如果互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商不能通過(guò)廣告來(lái)抵消內(nèi)容提供的成本，只能選擇用戶付費(fèi)成為會(huì)員來(lái)免除觀看廣告播放的模式，這在中國(guó)公眾目前的版權(quán)意識(shí)水平下能否順利實(shí)現(xiàn)，尚未可知。無(wú)論從版權(quán)保護(hù)水平，還是從民眾的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)來(lái)看，我國(guó)與歐美尚有一定差距。消費(fèi)者福利的計(jì)算必須兼顧短期和長(zhǎng)期結(jié)果，從長(zhǎng)期福利結(jié)果來(lái)看，公眾能否以低廉的成本獲得豐富的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容，需要考慮諸多社會(huì)和經(jīng)濟(jì)因素，問(wèn)題非常復(fù)雜，給出相關(guān)結(jié)論時(shí)也應(yīng)該慎之又慎。

　　2018年1月26日，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院就原告深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰訊公司）與被告北京世界星輝科技有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱世界星輝公司）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案（以下簡(jiǎn)稱“世界之窗瀏覽器案”）做出一審判決，認(rèn)為世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營(yíng)涉案具有選擇性過(guò)濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為不足以構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。1該判決與此前司法實(shí)踐做出的數(shù)個(gè)判決結(jié)論不同，2因此引起了司法和學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。有人提出，對(duì)于屏蔽廣告軟件的相關(guān)案件，應(yīng)該借鑒歐洲和美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，3給予該類軟件開發(fā)和利用以競(jìng)爭(zhēng)法上的正當(dāng)性應(yīng)是大勢(shì)所趨。但筆者以為，我們?cè)诮梃b歐美經(jīng)驗(yàn)前，先需要對(duì)相關(guān)司法判決中所涉問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)研究、檢視，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、法律規(guī)制模式之特點(diǎn)，對(duì)其司法判決體現(xiàn)出的可借鑒意義做出科學(xué)分析判斷。本文即以德國(guó)和美國(guó)典型案例為基本研究對(duì)象，比較其與我國(guó)目前相關(guān)屏蔽廣告案件主流情況之差異，分析歐美相關(guān)司法經(jīng)驗(yàn)適用于中國(guó)的局限性。

　　一、歐美以及我國(guó)相關(guān)司法判決情況

　　截止到2018年3月，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)，德國(guó)聯(lián)邦最高法院尚未作出有關(guān)廣告屏蔽的生效判決。4兩個(gè)高等法院（慕尼黑高等法院和科隆高等法院），針對(duì)同一個(gè)廣告屏蔽軟件（AdBlock Plus），就其經(jīng)營(yíng)者提供給用戶以選擇屏蔽廣告的行為，作出了相同的認(rèn)定，即不認(rèn)定其行為是德國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（2015）》第4條第4項(xiàng)規(guī)定的“故意妨礙其他競(jìng)爭(zhēng)者”的情形；5另外，中級(jí)法院層面（漢堡、柏林、斯圖加特和法蘭克福），在一審中也對(duì)AdBlock Plus軟件的行為作出了沒有違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（2015）》第4條第4項(xiàng)的認(rèn)定。6

　　2009年，美國(guó)第九巡回法院在對(duì)Zango，Inc.，v.Kaspersky Lab，Inc.7一案（以下簡(jiǎn)稱“Zango案”）所做的判決中認(rèn)為，Kaspersky是過(guò)濾、屏蔽、允許或禁止淫穢、色情、污穢、過(guò)度暴力、騷擾或其他令人反感的內(nèi)容的訪問(wèn)工具提供者，屬于《通信規(guī)范法案（The Communications Decency Act）》（1996）所定義的“交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)的提供者”，其提供或?qū)崿F(xiàn)使他人獲得限制這些內(nèi)容訪問(wèn)的技術(shù)手段而采取的任何行動(dòng)受到47 U.S.C.§230(c)(2)(B)的保護(hù)，有權(quán)獲得“好撒瑪利亞人法（good samaritans)”的豁免，因此Kaspersky免于承擔(dān)責(zé)任。

　　我國(guó)司法判決中關(guān)于屏蔽廣告案多采取判定侵權(quán)的態(tài)度，多數(shù)案件都依照確認(rèn)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系—論證插播廣告商業(yè)模式正當(dāng)性—分析侵權(quán)行為和損害結(jié)果的順序進(jìn)行認(rèn)定，最終指出屏蔽廣告的行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。第一步確認(rèn)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系部分，大多數(shù)案例在判決中都采取了廣義的理解8；在確定競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系之后，通常要確認(rèn)經(jīng)營(yíng)模式行為的正當(dāng)性和被訴行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。從審判實(shí)踐來(lái)看，大多案例都傾向認(rèn)為設(shè)置廣告是屬于健康合法的商業(yè)模式，而對(duì)廣告進(jìn)行屏蔽，甚至通過(guò)屏蔽來(lái)達(dá)到推廣自身產(chǎn)品以獲得更多利益的行為，則應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。最后一步是確認(rèn)法律責(zé)任、衡量損害賠償。具體的案例有北京愛奇藝科技有限公司與深圳聚網(wǎng)視科技有限公司其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案9、深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與北京暴風(fēng)科技股份有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案10、上海真彩多媒體有限公司與北京愛奇藝科技有限公司其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案11、樂視致新電子科技（天津）有限公司、樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司與北京愛奇藝科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案12等。

　　二、被控行為主體不同

　　歐美司法判決中所涉案件被控侵權(quán)主體均為網(wǎng)絡(luò)安全軟件的開發(fā)商（德國(guó)）或經(jīng)銷商（美國(guó)），其主要經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域是軟件開發(fā)和銷售。德國(guó)法院判決中的被告基本上是免費(fèi)提供屏蔽廣告軟件的軟件開發(fā)商（Eyeo GmbH），Eyeo GmbH所開發(fā)的軟件叫“AdBlock Plus (ABP)”。ABP是一種與各大互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器兼容的免費(fèi)附加程序，作用是屏蔽網(wǎng)站上的廣告內(nèi)容。實(shí)踐中，ABP為用戶所使用的瀏覽器提供補(bǔ)充程序代碼(插件)，用戶通過(guò)自主下載、安裝并運(yùn)行相關(guān)插件，可以起到屏蔽內(nèi)容提供者服務(wù)器上與廣告有關(guān)的信息的作用。13而在美國(guó)的Zango案中，被告Kaspersky是位于俄羅斯的Kaspersky Lab ZAO公司開發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)安全軟件在美國(guó)的分銷商，Kaspersky的產(chǎn)品中包括“Kaspersky網(wǎng)絡(luò)安全”(以下簡(jiǎn)稱“KIS”)和“Kaspersky反病毒”(以下簡(jiǎn)稱“KAV”)。Kaspersky的軟件可以幫助過(guò)濾和屏蔽不需要的惡意軟件（malware），這些軟件會(huì)危害電腦的安全和功能。惡意軟件危害用戶的隱私、損壞電腦文件、盜取身份信息，或者會(huì)自動(dòng)打開用戶不需要的網(wǎng)頁(yè)鏈接（包括色情網(wǎng)頁(yè)等）。Kaspersky的經(jīng)營(yíng)主旨也是在于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)與網(wǎng)絡(luò)安全。

　　相較而言，目前中國(guó)所發(fā)生的案例在涉案被控侵權(quán)主體方面呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。區(qū)別于歐美判例中以軟件開發(fā)為業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)安全軟件開發(fā)商或經(jīng)銷商，我國(guó)被控侵權(quán)主體主要是硬件實(shí)體產(chǎn)品生產(chǎn)商和經(jīng)銷商、搜索引擎瀏覽器運(yùn)營(yíng)商以及相關(guān)交叉組合業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。例如，在北京愛奇藝科技有限公司與北京極科極客科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，侵權(quán)主體極科極客公司提供的產(chǎn)品即為帶有屏蔽廣告功能插件的“極路由”路由器。14又如，在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，被告同時(shí)為軟件開發(fā)者和瀏覽器經(jīng)營(yíng)者。盡管被告指出其僅提供儲(chǔ)存空間服務(wù)，涉案的廣告屏蔽插件為網(wǎng)友制作上傳，但法院判定被告的相關(guān)證據(jù)缺乏證明力，未予采信，并認(rèn)定被告的主體身份兼具軟件開發(fā)和瀏覽器經(jīng)營(yíng)角色。15

　　綜上所述，我國(guó)屏蔽廣告案的涉案被控侵權(quán)主體通常為從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍不單純是軟件開發(fā)，或者主要不是軟件開發(fā)，公司創(chuàng)新宗旨也根本不是通過(guò)開發(fā)或銷售網(wǎng)絡(luò)安全軟件維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境。

　　應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)與歐美在涉案相關(guān)主體方面的這種差別，有著很大的意義：

　　其一，涉案主體業(yè)務(wù)方向不同，其屏蔽廣告的主觀目的和意圖會(huì)有所差別，這對(duì)判斷行為的正當(dāng)性有重大影響。例如，在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司一案中，法院認(rèn)定被告通過(guò)其瀏覽器捆綁網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站，擅自在原告的搜索框中插入被告設(shè)置的搜索提示詞，導(dǎo)致用戶通過(guò)搜索提示詞無(wú)法正常訪問(wèn)原告的網(wǎng)站，而是被引導(dǎo)至被告的影視、游戲等網(wǎng)站頻道中，從而使本應(yīng)由原告網(wǎng)站獲得的訪問(wèn)流量，均被劫持至被告的產(chǎn)品、服務(wù)中。16被控侵權(quán)主體主觀上進(jìn)行流量劫持17的目的就非常明顯，在這種情況下，很難說(shuō)被控侵權(quán)主體主觀上沒有妨礙競(jìng)爭(zhēng)的意圖。

　　其二，主體創(chuàng)新方向不同，案件判決結(jié)果對(duì)創(chuàng)新本身的影響不同。歐美司法判決之所以在結(jié)論上有利于屏蔽廣告的軟件開發(fā)商，其主要目的在于為互聯(lián)網(wǎng)安全軟件的創(chuàng)新提供一個(gè)寬松的發(fā)展環(huán)境，以此推動(dòng)綠色安全軟件的創(chuàng)新，最終有利于消費(fèi)者獲得更多的軟件或工具，并維護(hù)自身信息安全和享受綠色互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境。但目前中國(guó)司法判決中所涉被控侵權(quán)主體的創(chuàng)新關(guān)注點(diǎn)并非綠色安全軟件的開發(fā)和利用，即使做出對(duì)其有利的判決，也不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生這方面的創(chuàng)新激勵(lì)。

　　其三，主體經(jīng)營(yíng)范圍不同，裁判案件時(shí)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的影響的結(jié)論也會(huì)不同。歐美司法判決中，被控侵權(quán)主體的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)方向集中在互聯(lián)網(wǎng)安全軟件的開發(fā)和經(jīng)營(yíng)，市場(chǎng)單邊特征明顯。而中國(guó)司法判決中的被控侵權(quán)主體經(jīng)營(yíng)方向多元，市場(chǎng)多邊特征突出。18由此，在判斷被控侵權(quán)行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的影響時(shí)必須考慮主體跨界經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)性和可能性、用戶粘性19和用戶流量劫持等后果。

　　其四，主體業(yè)務(wù)方向不同，判斷被控侵權(quán)行為可能產(chǎn)生的損害范圍也會(huì)不同。中國(guó)的司法判決中，所涉屏蔽廣告案對(duì)權(quán)利請(qǐng)求人的影響除直接造成其廣告收入的減少外，還對(duì)相關(guān)市場(chǎng)也產(chǎn)生了一定影響。基于市場(chǎng)多邊特征，被控侵權(quán)人屏蔽廣告后對(duì)權(quán)利請(qǐng)求人產(chǎn)生的直接后果是廣告收益的減少，間接后果是其用戶流量減少，甚至被轉(zhuǎn)移至被控侵權(quán)人那里。

　　三、屏蔽的內(nèi)容不同

　　世界之窗瀏覽器案中，被控侵權(quán)人世界星輝公司的瀏覽器設(shè)置有“強(qiáng)力攔截頁(yè)面廣告”選項(xiàng)，對(duì)這些廣告的形式和內(nèi)容并未進(jìn)行進(jìn)一步識(shí)別和定義，這與歐美相關(guān)案的情況也不同。

　　美國(guó)Zango案中所涉及到的被屏蔽的內(nèi)容是“軟件提供者或用戶認(rèn)為是淫穢、下流、色情、污穢、過(guò)度暴力、騷擾或其他令人反感的內(nèi)容，不論這些內(nèi)容是否受憲法保護(hù)。”20盡管Fisher法官在提出不同理由時(shí)強(qiáng)烈質(zhì)疑“其他令人反感的內(nèi)容”這種開放式無(wú)邊際的措辭，但它畢竟還是有對(duì)廣告內(nèi)容的限制的。而且，Zango案判決中也指出，Zango事實(shí)上可以對(duì)其廣告是否屬于“其他令人反感的內(nèi)容”進(jìn)行爭(zhēng)辯并作為訴訟爭(zhēng)點(diǎn)提出的，可惜的是它并未在訴訟中主張這一點(diǎn)。但Fisher法官在其意見中明確表示了他的擔(dān)憂，即豁免規(guī)定涵蓋的范圍非常廣，以內(nèi)容屬于“其他令人反感的內(nèi)容”為借口，屏蔽軟件提供者可能出于反競(jìng)爭(zhēng)的目的或僅僅是出于惡意的想法就濫用豁免權(quán)來(lái)攔截內(nèi)容，而這并非國(guó)會(huì)立法之初衷。因此，他主張應(yīng)該對(duì)“其他令人反感的內(nèi)容”增加一些善意的限制條件，或者增加屏蔽行為必須與用戶的選擇一致的要求。

　　德國(guó)相關(guān)案件中的屏蔽廣告軟件ABP則是以黑名單的方式制訂了一系列過(guò)濾規(guī)則，其中以過(guò)濾清單（“Easylist”或“Easylist Germany”）作為過(guò)濾標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)中除在線提供商的服務(wù)器路徑外，還包括一些特定的文件特征。黑名單對(duì)具有廣告特征的文件夾或文件名稱進(jìn)行定義，如果圖像以及腳本和其他嵌入對(duì)象中包含過(guò)濾清單中設(shè)定的內(nèi)容，URL就會(huì)被阻止。針對(duì)特定行業(yè)，黑名單還設(shè)定了包括廣告尺寸在內(nèi)的過(guò)濾規(guī)則。此外，ABP允許企業(yè)以白名單的方式設(shè)置例外情況。

　　由是觀之，歐美在為屏蔽互聯(lián)網(wǎng)廣告的軟件商提供責(zé)任豁免時(shí)，是考慮了這些軟件商屏蔽的廣告內(nèi)容的，也是對(duì)相關(guān)的廣告內(nèi)容進(jìn)行了選擇和甄別的。

　　四、付費(fèi)免廣告的現(xiàn)實(shí)可能性

　　互聯(lián)網(wǎng)用戶可以不必看廣告就能獲取自己想獲得的內(nèi)容，是一個(gè)非常理想的互聯(lián)網(wǎng)存在狀態(tài)。但互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者在提供用戶所需的內(nèi)容時(shí)又需要充分的激勵(lì)，激勵(lì)機(jī)制的存在既可以保證內(nèi)容在數(shù)量方面的充分性，又涉及內(nèi)容在質(zhì)量方面的可欲性。如果互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商不能通過(guò)廣告來(lái)抵消內(nèi)容提供的成本，只能選擇用戶付費(fèi)成為會(huì)員來(lái)免除觀看廣告播放的模式，這在中國(guó)公眾目前的版權(quán)意識(shí)水平下能否順利實(shí)現(xiàn)，尚未可知。無(wú)論從版權(quán)保護(hù)水平，還是從民眾的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)來(lái)看，我國(guó)與歐美尚有一定差距。消費(fèi)者福利的計(jì)算必須兼顧短期和長(zhǎng)期結(jié)果，從長(zhǎng)期福利結(jié)果來(lái)看，公眾能否以低廉的成本獲得豐富的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容，需要考慮諸多社會(huì)和經(jīng)濟(jì)因素，問(wèn)題非常復(fù)雜，給出相關(guān)結(jié)論時(shí)也應(yīng)該慎之又慎。

　　杜穎 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任

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