原《中華人民共和國擔(dān)保法》（已于2021年1月1日失效，被《中華人民共和國民法典》所修改）第十六條規(guī)定，保證的方式有兩種，一種為一般保證，另一種為連帶責(zé)任保證。第十九條進一步規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。2021年1月1日正式生效的《中華人民共和國民法典》卻對此作出了巨大的修改?！吨腥A人民共和國民法典》第六百八十六條規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　因此，2021年1月1日起生效的《中華人民共和國民法典》對保證合同沒有約定或者約定不明的保證方式確認(rèn)，徹底顛覆了以往的裁判規(guī)則。以往，企業(yè)在投融資并購過程中訂立的保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，法院會推定為連帶責(zé)任保證，而《中華人民共和國民法典》生效后則會認(rèn)定為一般保證。

　　那么，一般保證和連帶保證的區(qū)別在哪呢？對于保證人而言認(rèn)定為一般保證有什么好處呢？對于債權(quán)人來說，在《中華人民共和國民法典》做出巨大修改后，企業(yè)在日后的投融資并購過程中簽訂保證合同時又有什么額外需要注意的事項呢？

　　一般保證責(zé)任：原《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條第一款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證人只有在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，才有代為履行的義務(wù)。

　　連帶保證責(zé)任：原《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條第二款規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　先訴抗辯權(quán)

　　一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任的最本質(zhì)區(qū)別：是否享有先訴抗辯權(quán)。

　　那么，什么是先訴抗辯權(quán)呢？

　　原《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條第二款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。通俗來講就是，債權(quán)人必須經(jīng)過法院審判或者仲裁程序要求主債務(wù)人履行還款義務(wù)，只有當(dāng)主債務(wù)人確實沒有錢還的時候，才可以要求擔(dān)保人來履行擔(dān)保義務(wù)。而連帶保證責(zé)任中，債權(quán)人可以找債務(wù)人或者擔(dān)保人任何一人，來要求其承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)人找保證人承擔(dān)責(zé)任時，是無需經(jīng)過法院或者仲裁確認(rèn)債務(wù)人無法清償。因此無論債權(quán)人選擇誰，債務(wù)人和保證人都不可以拒絕。

　　因此在《中華人民共和國民法典》進行修改后，投融資一方的債權(quán)人在訂立保證合同的時候，要明確載明保證方式為“連帶責(zé)任保證”，以避免事后被法院認(rèn)定為“沒有約定或者約定不明”。

　　除了上述提及的保證方式需在保證合同中明確載明外，企業(yè)在投融資并購過程中訂立的保證合同以及債權(quán)人對擔(dān)保人主張保證權(quán)利時還有哪些注意事項呢？

　　四項釋義

　　第一、應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同，明確擔(dān)保的范圍。

　　《中華人民共和國民法典》第六百八十五條規(guī)定，保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款?！吨腥A人民共和國民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

　　在實際糾紛發(fā)生中，若沒有訂立書面保證合同，債權(quán)人想要第三人需承擔(dān)保證責(zé)任，其舉證非常困難。因此，應(yīng)盡量避免口頭形式的保證，需規(guī)范訂立保證合同，由第三人在保證人處蓋章簽字確認(rèn)。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第六百九十一條規(guī)定，保證的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。因此在訂立保證合同的時候，對擔(dān)保人擔(dān)保的范圍也應(yīng)當(dāng)明確，若沒有明確規(guī)定范圍的，根據(jù)法律規(guī)定會包括利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

　　第二、約定好保證期間（民法典重大修改）。

　　原《擔(dān)保法司法解釋》（現(xiàn)已失效）第三十二條規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。

　　《中華人民共和國民法典》第六百九十二條規(guī)定，若對保證期間沒有約定或者約定不明的，保證期間為主債務(wù)期間履行屆滿之日起六個月。

　　《中華人民共和國民法典》對于保證期間約定不明的保證期間進行了重大變更，由原先的二年變?yōu)榱鶄€月。因此在訂立擔(dān)保合同的時候，保證期間一定要明確約定。

　　第三、債權(quán)人一定要在保證期間內(nèi)向保證人提起訴訟或者仲裁主張權(quán)利，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　《中華人民共和國民法典》第六百九十三條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　因此在企業(yè)投融資中，債權(quán)人需對該債權(quán)的保證期有一定的了解和敏感度，若因為未在保證期間內(nèi)提起訴訟或者仲裁來要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，導(dǎo)致由保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任的，則后悔晚矣。

　　第四、主合同變更對擔(dān)保責(zé)任和擔(dān)保期限的影響（民法典重大修改)。

　　原《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十四條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。《中華人民共和國民法典》第六百九十五條規(guī)定，債權(quán)人和債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務(wù)合同內(nèi)容，減輕債務(wù)的，保證人仍對變更后的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；加重債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人和債務(wù)人變更主債權(quán)債務(wù)合同的履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間不受影響。因此《中華人民共和國民法典》對于主合同變更是否影響擔(dān)保責(zé)任和保證期間的規(guī)定也相較于原《中華人民共和國擔(dān)保法》做出了顛覆性的修改。因此債權(quán)人需明確知道，在于債務(wù)人對主合同進行修改的時候，若加重債務(wù)的，保證人對加重部分不承擔(dān)責(zé)任。

　　在承擔(dān)保證責(zé)任的案例中，不少企業(yè)或者自然人作為擔(dān)保人在承擔(dān)完保證責(zé)任后都大聲喊冤，認(rèn)為自己只是幫親戚朋友一個忙，在擔(dān)保合同上簽了個字而已，最后卻把自己的金銀房產(chǎn)給搭上去了，更有甚者因為擔(dān)保傾家蕩產(chǎn)。這一切都源于法律意識淡薄，沒有意識到簽字擔(dān)保所產(chǎn)生的法律責(zé)任和后果是什么。保證是市場經(jīng)濟活動中較為頻繁和常見的擔(dān)保方式，無論是成為擔(dān)保人為他人擔(dān)保，還是債權(quán)人，在訂立擔(dān)保合同的時候，都應(yīng)當(dāng)事先了解擔(dān)保的法律風(fēng)險和注意事項。在《中華人民共和國民法典》時代大背景下，債權(quán)人的合規(guī)法律風(fēng)險甚至要遠遠大于保證人，因此訂立擔(dān)保合同的時候，更是不能掉以輕心，最好選擇專業(yè)的律師代為起草，并提前向律師咨詢其中的法律風(fēng)險，這樣才能在日后市場交易中，給自己省去不必要的麻煩。

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