【摘要】以低于成本價進行競標屬于惡性競爭，不利于建立公平有序的市場秩序，無法保證工作質(zhì)量和效果，在評標過程中應(yīng)當作為投標無效處理。在判斷投標報價是否低于成本價時應(yīng)當采用個別成本認定方法。以低于投標人個別成本價中標并簽署的合同不具有法律效力，違反了我國公平競爭和誠實信用的原則，應(yīng)當受到法律法規(guī)的制裁。

　　低于成本價予以否決的法理基礎(chǔ)

　　筆者認為，對于投標報價低于成本價的情形，應(yīng)直接取消其繼續(xù)參加競標的資格，主要是基于以下考量：

　　第一，投標人以低于成本價的報價參加競標，屬于虛假競標行為，違反了誠實信用原則。以低于成本價的方式參與競標，其主要目的往往是通過較低報價率先獲得中標資格，在合同履行過程中再以各種理由獲得補償。在市場交易過程中，誠實信用是基本原則，也是我國社會主義核心價值觀之一。以低于成本價的方式參與競標屬于虛假的競標行為，從本質(zhì)上有違誠實信用的基本交易原則和我國社會主義核心價值觀。

　　第二，投標人以低于成本價的報價進行競爭擾亂了市場秩序，屬于惡性競爭。市場有市場的交易規(guī)則，只有遵守市場的交易規(guī)則，才能保證市場的良性發(fā)展和循環(huán)。投標人這種惡性競爭的行為無疑會擾亂市場，對我國市場經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展有百害而無一利。為了維護公平的市場環(huán)境，營造良好的營商環(huán)境，應(yīng)嚴懲低于成本價參與競標的惡性競爭行為。

　　第三，投標人以低于成本的報價進行競標無法保障項目的質(zhì)量和標準，損害了公共利益。追求利潤是市場主體的使命所在，也是市場主體立足的物質(zhì)基礎(chǔ)。投標人以低于成本的報價中標后，后續(xù)如果得不到一定的補償，必然會導(dǎo)致交易的基礎(chǔ)不牢，投標方在履行合同過程中基于自身利益的考慮可能會提出不同的要求，甚至有可能要求終止合同。雙方在交易中的博弈既增加了交易的不確定性，也有可能導(dǎo)致訴訟，占據(jù)寶貴的司法資源，浪費社會資源。

　　實踐中對低于成本價的認定方法

　　在實踐中，對于如何判斷、認定投標報價是否低于成本價主要有以下幾種方法：

　　一是平均成本說。包括社會平均成本和行業(yè)平均成本兩種主張。該種說法認為投標人的投標報價低于社會平均成本或行業(yè)平均成本時就應(yīng)當認定為低于成本的行為。其以社會平均成本或行業(yè)平均成本的數(shù)額為基礎(chǔ)，為認定提供了較為直觀的標準。但是該種說法在強調(diào)可操作性的同時，忽視了不同投標人之間成本的差距，不符合市場經(jīng)濟規(guī)律。

　　二是鑒定成本說。該主張更多地是針對工程建設(shè)項目，以工程建設(shè)項目的定額標準和價格信息為基礎(chǔ)，由鑒定部門直接給出工程項目的估算成本價，并以此為標準進行衡量。這種說法和平均成本說有著相似之處，可以根據(jù)較為直觀的衡量標準進行判斷，且定額標準和價格信息本身就是社會平均成本的體現(xiàn)。

　　三是個別成本說。這種主張是目前認可度最高的觀點。其認為，每個商事主體因管理、技術(shù)等多方面不同而產(chǎn)生不同的個別成本。采用個別成本說有利于鼓勵企業(yè)通過提升管理、技術(shù)創(chuàng)新等降低企業(yè)的個別成本，符合市場競爭和市場良性發(fā)展的價值判斷。

　　在司法實踐中，常以個別成本說作為認定依據(jù)。如，筆者通過案例調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在南通百盛市政公司與蘇州東太湖開發(fā)公司的合同報價糾紛以及中建三局集團有限公司與佛山市順德區(qū)國信實業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛等案件中，人民法院均認為企業(yè)之間的個別成本不可能完全相同，應(yīng)以個別成本作為判定是否屬于低于成本報價的標準。只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業(yè)的平均成本，亦無不可。由此可見，隨著理論和司法界對低于成本價本質(zhì)認識的不斷加深，低于成本價的內(nèi)涵逐步取得共識，即低于成本價應(yīng)當指的是低于投標人的個別成本。這一共識符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，有利于市場的公平競爭和良性發(fā)展。

　　投標報價低于成本價的法律后果

　　《招標投標法》第三十三條明確，投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十一條規(guī)定，對于評標過程中發(fā)現(xiàn)投標人的投標報價低于成本的，評標委員會應(yīng)當否決其投標。那么，在已經(jīng)簽訂合同的情形下，其合同效力如何？《招標投標法》僅禁止低于成本價競標，但是對低于成本而簽訂的合同效力如何未作出明確的規(guī)定。在司法實踐中，存在兩種觀點：一種認為《招標投標法》第三十三條的規(guī)定屬于效力性強制性法律規(guī)定，違反該規(guī)定的合同無效。同時也有觀點認為如果繼續(xù)履行合同可能將危害國家利益、集體利益和社會公共利益，因此應(yīng)當認定合同無效。另一種觀點認為，《招標投標法》第三十三條的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，但并不影響合同的效力。

　　關(guān)于效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定的區(qū)別，中國人民大學(xué)常務(wù)副校長王利明曾提出過著名的三分法原則，其中除法律法規(guī)明確規(guī)定無效的情形外，主要還是依據(jù)繼續(xù)履行是否危害國家利益、集體利益和社會公共利益為價值判斷標準。也有學(xué)者在此觀點基礎(chǔ)上提出“是否違背我國相關(guān)法律的立法宗旨的判斷標準”，如果違反該強制性規(guī)定，則違背我國相關(guān)法律的立法宗旨，那么該強制性規(guī)定即為效力性強制性規(guī)定。

　　那么，我國《招標投標法》第三十三條的規(guī)定到底屬于效力性強制規(guī)定還是管理性規(guī)定呢？筆者認為認定為效力性強制規(guī)定為宜，理由如下：

　　其一，在招投標實踐中，投標人明知其報價低于自己的個別成本報價仍然進行報價屬于明知故犯的行為，這種行為本質(zhì)上屬于惡性競爭，違背了市場誠實信用的原則和社會主義核心價值觀，理應(yīng)被否定。

　　其二，正如王利明教授在三分法中提到的，如果繼續(xù)履行合同將損害國家利益和社會公共利益。中標人在低價中標后往往為了保證自身的利益而千方百計地壓低成本，如果涉及國計民生的關(guān)鍵領(lǐng)域，必然會侵害公共利益。即使是非關(guān)鍵領(lǐng)域，也無法達到項目招標的目的，造成有限資源的浪費。

　　其三，司法實踐對低于成本價合同的效力持否定態(tài)度已經(jīng)成為主流。最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》、江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》以及廣東省高級人民法院、沈陽市中級人民法院等相關(guān)指導(dǎo)意見及解答中都明確了中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設(shè)工程施工合同無效。

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