撰文／黃湘

　　2023年11月13日，美國(guó)最高法院在9名大法官簽署之后，首次對(duì)外公布文件，闡明大法官需要遵守的操守準(zhǔn)則。此舉旨在回應(yīng)最高法院接連出現(xiàn)大法官卷入利益沖突風(fēng)波的問(wèn)題。其中最受公眾詬病的，當(dāng)數(shù)保守派大法官托馬斯，他不僅被媒體爆出結(jié)交富豪、收受禮物和瞞報(bào)個(gè)人財(cái)務(wù)情況等多項(xiàng)丑聞，而且其妻子深度參與了特朗普支持者在2020年1月6日攻占國(guó)會(huì)的暴亂。

　　批評(píng)者指出，這份文件不少條款措辭模糊，而且并未要求大法官硬性遵守，也沒(méi)有確立調(diào)查違規(guī)行為的機(jī)制以及相應(yīng)的懲罰條款，并不具備事實(shí)上的約束力。

　　近年來(lái)，美國(guó)最高法院在美國(guó)社會(huì)的口碑一跌再跌。民調(diào)顯示，2022年，美國(guó)公眾對(duì)最高法院的支持率只有25%，創(chuàng)下歷年新低。原因不僅在于上文提到的大法官的個(gè)人操行問(wèn)題，更主要的是由于美國(guó)最高法院近年來(lái)作出了多項(xiàng)既違背美國(guó)主流民意，也推翻公認(rèn)先例的重要判決，例如它在2022年6月的一周之內(nèi)，接連在聯(lián)邦層面終結(jié)了1973年以來(lái)一直維護(hù)的墮胎權(quán)，推翻了紐約州1913年制定的“民眾必須在取得許可后才能攜帶手槍前往公共場(chǎng)合”的法律，廢除了美國(guó)環(huán)境保護(hù)署廣泛監(jiān)管電廠溫室氣體排放的權(quán)力。這類判決并非簡(jiǎn)單的案例疊加，而是刻意通過(guò)司法手段在推進(jìn)保守主義的政治綱領(lǐng)。

　　美國(guó)最高法院共有9名大法官。曾經(jīng)在長(zhǎng)達(dá)數(shù)十年的時(shí)間內(nèi)，保守派大法官和自由派大法官保持著5∶4，其中一名保守派大法官屬于“搖擺票”，這維持了最高法院的政治平衡。但是在特朗普任總統(tǒng)期間，最高法院先后由于在任大法官退休或去世而出現(xiàn)了3個(gè)空缺，特朗普因此得以任命3名保守派大法官，將保守派與自由派大法官人數(shù)之比變成6∶3，使得最高法院完全由保守派主導(dǎo)。

　　在美國(guó)的兩黨政治架構(gòu)中，最高法院的保守派和自由派大法官的分野對(duì)應(yīng)了共和黨總統(tǒng)和民主黨總統(tǒng)的分野。在美國(guó)過(guò)去的8次總統(tǒng)選舉中，民主黨贏得了7次普選票，但是共和黨總統(tǒng)任命了當(dāng)今最高法院9名大法官中的6名，其中5名是由兩位輸了普選票但是贏得選舉人票的總統(tǒng)任命的，小布什任命了2名，特朗普任命了3名。換言之，盡管民主黨在最近30年的絕大多數(shù)總統(tǒng)選舉中得到了多數(shù)普通選民的支持，共和黨卻保持了對(duì)最高法院的長(zhǎng)期控制，并在特朗普任內(nèi)取得了絕對(duì)多數(shù)。美國(guó)最高法院近年來(lái)之所以我行我素，作出多項(xiàng)違背美國(guó)主流民意的重要判決，正是在這樣的背景下發(fā)生的。

　　在美國(guó)三權(quán)分立的政治制度中，最高法院可以通過(guò)司法審查，即判定某項(xiàng)法律或行政命令是否違憲，來(lái)干預(yù)立法部門和行政部門的決定，這被稱為“司法至上”。

　　1962年，著名法學(xué)家比克爾（Alexander Bickel）在專著《最不危險(xiǎn)的分支》（The Least Dangerous Branch）中提出了“反多數(shù)難題”，犀利地質(zhì)疑了“司法至上”的正當(dāng)性。在比克爾看來(lái)，司法審查允許非民選的大法官否決由民選的立法機(jī)關(guān)所制定的法律，有違民主制度的基本精神。事實(shí)上，除了美國(guó)，全世界沒(méi)有任何國(guó)家在制度層面將如此大的權(quán)力賦予如此少的人。

　　在很長(zhǎng)時(shí)間里，“反多數(shù)難題”只是一個(gè)局限于學(xué)術(shù)界內(nèi)部的話題，但是現(xiàn)在情況完全變了。除了削弱墮胎權(quán)利，推翻槍支限制，限制環(huán)保部門的權(quán)力，保守派大法官們還倚仗自己在最高法院中的絕對(duì)多數(shù)，取締了高等教育中的平權(quán)行動(dòng)，侵蝕了確保政教分離的整個(gè)法學(xué)體系，壓制弱勢(shì)群體的選舉權(quán)。凡此種種，都與美國(guó)社會(huì)的多數(shù)民意背道而馳。法學(xué)家沃爾德曼（Michael Waldman）在《超級(jí)多數(shù)：最高法院如何分裂美國(guó)》一書中指出，當(dāng)今的美國(guó)最高法院已經(jīng)成為美國(guó)民主制度的一大威脅。

　　最高法院的保守派大法官群體之所以頻頻作出有違主流民意的重要判決，理由在于所謂“原旨主義”，這是一種憲法解釋的路徑，主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)制憲者的意圖和憲法文本的原義來(lái)解釋憲法。沃爾德曼認(rèn)為，這種路徑是荒謬的，我們無(wú)法假裝我們可以通過(guò)請(qǐng)教18世紀(jì)晚期的制憲者來(lái)為21世紀(jì)的社會(huì)發(fā)展指明方向。當(dāng)美國(guó)憲法制定之時(shí)，制憲者們都戴著粉色的假發(fā)，女性沒(méi)有投票權(quán)，大部分黑人的身份是奴隸，那是一個(gè)和現(xiàn)在非常不同的時(shí)代，具有非常不同的價(jià)值觀，以及非常不同的對(duì)國(guó)家未來(lái)的愿景。

　　更荒謬的是，保守派大法官群體所標(biāo)榜的“原旨”，很多時(shí)候并不是真正的原義，而是他們穿鑿附會(huì)的。以最高法院推翻了紐約州1913年制定的“民眾必須在取得許可后才能攜帶手槍前往公共場(chǎng)合”的法律為例。這項(xiàng)判決的法律依據(jù)是，在審查槍支法律時(shí)，不能考慮公共安全，而是只能考慮所謂的歷史和傳統(tǒng)，也就是指美國(guó)在建國(guó)之前或是建國(guó)初期所制定或形成的法律和規(guī)則。

　　美國(guó)憲法第二修正案制定于1791年，其內(nèi)容是：“紀(jì)律良好的民兵隊(duì)伍，對(duì)于一個(gè)自由國(guó)家的安全實(shí)屬必要；人民持有和承載武器的權(quán)利，不得予以侵犯。”這項(xiàng)條文被當(dāng)今的原旨主義者視為個(gè)人擁有槍支權(quán)利的法律依據(jù)，紐約州具有近一個(gè)世紀(jì)歷史的關(guān)于攜帶武器的法律因此被裁定違憲。

　　沃爾德曼辯駁說(shuō)，美國(guó)憲法第二修正案在制定之時(shí)完全是關(guān)于公共安全的。那個(gè)時(shí)代和當(dāng)代美國(guó)在很多方面都是完全不同的。那時(shí)每個(gè)成年男子都被要求終身服役于民兵，根據(jù)法律，他們必須擁有一支槍，并從家中攜帶它出門從事軍事訓(xùn)練或戰(zhàn)斗。當(dāng)時(shí)的美國(guó)沒(méi)有警察，沒(méi)有陸軍，民兵就是國(guó)家的公共安全力量。

　　在2008年以前，美國(guó)最高法院從未宣稱第二修正案保護(hù)個(gè)人的擁槍權(quán)。相反，在1939年的“美國(guó)訴米勒案”（United States v. Miller）中，美國(guó)最高法院肯定了對(duì)于與民兵訓(xùn)練無(wú)關(guān)、屬于進(jìn)攻性武器的槍支實(shí)施管理的相關(guān)法案的合憲性。這項(xiàng)判決在2008年被最高法院推翻。在那一年的“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”（District of Columbia v. Heller）中，最高法院以5∶4，即5名保守派大法官支持，4名自由派大法官反對(duì)，裁定公民只要基于合法目的，就享有第二修正案規(guī)定的“持有和承載武器的權(quán)利”。2010年，最高法院又在麥克唐納訴芝加哥案（McDonald v. Chicago）中判決對(duì)于第二修正案的上述解釋適用于各州。

　　2016年去世的斯卡利亞大法官在美國(guó)最高法院任職長(zhǎng)達(dá)30年（1986年至2016年），他堅(jiān)守原旨主義，被公認(rèn)為美國(guó)法律界的保守派旗手。在對(duì)“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”的判決中，他聲稱，根據(jù)當(dāng)時(shí)的詞典，第二修正案原文所說(shuō)的“承載武器”（bear Arms）中，“承載”意味著“攜帶”，所以這里所說(shuō)的武器一定是個(gè)人可以攜帶的東西，也就是類似于手槍的東西，所以這一條文的原始含義就是關(guān)于個(gè)人的擁槍權(quán)。

　　事實(shí)上，在2008年最高法院作出以第二修正案為依據(jù)支持個(gè)人擁槍權(quán)的判決之后，一些學(xué)者創(chuàng)建了一個(gè)包含了美國(guó)建國(guó)初期的所有文獻(xiàn)的數(shù)據(jù)庫(kù)。文獻(xiàn)檢索表明，“承載武器”在當(dāng)時(shí)的語(yǔ)境中意味著在軍隊(duì)中服役，跟斯卡利亞的解釋根本不是一回事。自建國(guó)伊始，美國(guó)就存在管制槍支的法律，這才是真正的傳統(tǒng)。

　　不過(guò)，美國(guó)最高法院在2008年和2010年出臺(tái)的上述兩項(xiàng)支持個(gè)人擁槍權(quán)的判決，跟2022年推翻紐約州百年控槍法律的判決相比，就是小巫見(jiàn)大巫了。后者意味著不僅紐約州，美國(guó)各州禁止在機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、學(xué)校等公共場(chǎng)所攜帶槍支的法律都將面臨司法挑戰(zhàn)。這項(xiàng)判決是在美國(guó)大規(guī)模槍擊案頻發(fā)、民間控槍呼聲高漲的背景下作出的，書寫判詞的人正是前文提到的爆出多項(xiàng)丑聞的托馬斯大法官。

　　沃爾德曼認(rèn)為，要防范最高法院對(duì)美國(guó)民主的威脅，關(guān)鍵在于打破“司法至上”原則的迷思。

　　在有關(guān)美國(guó)法律史的主流敘事中，最高法院常常被描述為個(gè)人隱私、平等機(jī)會(huì)和族群包容的捍衛(wèi)者，它的判決可以制止國(guó)會(huì)、總統(tǒng)、聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，以及州和地方的立法、行政和司法部門對(duì)民眾權(quán)利的侵犯。然而歷史真相并非如此。在1857年的“德雷德·斯科特訴桑福德案”（Dred Scott v. Sandford）的判決中，最高法院宣稱各州有權(quán)自行決定奴隸制在本州是否合法，不必考慮國(guó)會(huì)的決定，此舉成為南北戰(zhàn)爭(zhēng)的導(dǎo)火索。1896年，最高法院又在“普萊西訴弗格森案”（Plessy v. Ferguson）的判決中維護(hù)了種族隔離的合法性，使得南方各州的種族隔離法延續(xù)了半個(gè)多世紀(jì)。

　　美國(guó)最高法院在主流敘事中的正面形象，主要來(lái)自1953至1969年間由首席大法官沃倫（Earl Warren）所主持的“沃倫法院”。自由派主導(dǎo)的沃倫法院將司法權(quán)力運(yùn)用到了極致，通過(guò)一系列判決，將美國(guó)帶入了“一人一票”的普選時(shí)代，確立了刑事被告沉默權(quán)的“米蘭達(dá)警告”，終結(jié)了美國(guó)的種族隔離制度，推廣了權(quán)利法案。沃爾德曼贊揚(yáng)沃倫法院是最高法院“最偉大的時(shí)代”，但是他又批評(píng)說(shuō)，沃倫法院在通過(guò)司法判決來(lái)達(dá)成政治目標(biāo)的路徑上走得太遠(yuǎn)了，它的成功使得美國(guó)的自由派人士建立了一種虛幻的信念，認(rèn)為通過(guò)司法判決來(lái)維護(hù)權(quán)利是一條捷徑。

　　例如，最高法院在1973年對(duì)“羅伊訴韋德案”的判決中，通過(guò)將墮胎權(quán)界定為女性的隱私權(quán)對(duì)其予以保護(hù)。這在當(dāng)時(shí)被自由派人士視為一大勝利。然而，這一判決在法律推理上是不充分的，而且該判決對(duì)墮胎確立了一整套具體規(guī)則，反而扼殺了當(dāng)時(shí)美國(guó)對(duì)于合法化墮胎的立法趨勢(shì)。

　　當(dāng)保守派取代自由派成為最高法院的多數(shù)之后，他們就“以其人之道，還治其人之身”，逐步推翻自由派當(dāng)初作出的重要判決。所謂“原旨主義”，不過(guò)是另一種形式的“通過(guò)司法判決來(lái)達(dá)成政治目標(biāo)”。自由派占多數(shù)的最高法院在1973年確立的墮胎權(quán)，在49年后被保守派占多數(shù)的最高法院推翻。把重大政治決定交給極少數(shù)精英的“司法至上”原則，就是這樣不靠譜。

　　美國(guó)法學(xué)家圖什內(nèi)特（Mark Tushnet）在1999年出版的著作《讓憲法遠(yuǎn)離法院》（Taking the Constitution Away From the Courts）中指出，憲法根本上是人民的意愿，應(yīng)該由人民自己來(lái)決定憲法是否得到了良好的實(shí)施和解釋，將憲法審查和解釋的權(quán)力從法院交還給人民。沃爾德曼的立場(chǎng)與此類似，他認(rèn)為，在美國(guó)，就其根本而言，國(guó)會(huì)才是民意的反映者和進(jìn)步的推動(dòng)者。對(duì)于權(quán)利的保護(hù)不能主要寄希望于最高法院，而是應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)會(huì)制定法律。對(duì)于最高法院有違民意的判決，更需要通過(guò)制定新的法律來(lái)予以逆轉(zhuǎn)，例如對(duì)于墮胎權(quán)，應(yīng)當(dāng)基于女性權(quán)利的原則來(lái)制定全國(guó)墮胎權(quán)利法案，即使立法進(jìn)程注定充滿曲折。

　　對(duì)于最高法院，沃爾德曼主張，不僅要建立具有約束力的倫理規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)硬性規(guī)定大法官的任期限制（比如最多18年），并且考慮讓每位總統(tǒng)每?jī)赡耆蚊晃淮蠓ü?，以保證在任大法官的人選不至于太過(guò)偏離主流民意?？傊?，只有讓制度充分順應(yīng)民意，才能真正約束美國(guó)最高法院。

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