文/杭正亞

　　投標人異常低價投標是招標采購領(lǐng)域的一大“頑疾”，部分評標委員會不作為、錯作為、亂作為，無疑會加重“病癥”。對此，截至目前似乎仍難以找到有效的“良方”。2024年12月，財政部辦公廳印發(fā)《關(guān)于在相關(guān)自由貿(mào)易試驗區(qū)和自由貿(mào)易港開展推動解決政府采購異常低價問題試點工作的通知》（財辦庫〔2024〕265號，以下簡稱265號文），決定自2025年2月1日起在北京、天津、上海、福建、廣東自由貿(mào)易試驗區(qū)和海南自由貿(mào)易港開展推動解決政府采購異常低價問題試點工作，這好似追剿異常低價問題的“號角”已經(jīng)吹響。265號文的主要內(nèi)容涵蓋強化政府采購異常低價審查、壓實評審專家責任等方面，其中明確規(guī)定了應當啟動異常低價投標（響應）審查程序的4種情形，尤其引人關(guān)注。筆者近日研讀一個案例，歷經(jīng)質(zhì)疑、投訴、起訴、上訴、發(fā)回重審，其爭議的內(nèi)容均與對異常低價投標（響應）的審查相關(guān)。

　　案例經(jīng)過

　　2018年4月16日，S縣農(nóng)業(yè)開發(fā)辦公室（以下簡稱農(nóng)開辦）發(fā)布采購公告，擬就S縣某草原（場）建設(shè)采購進口苜蓿種子45 000千克進行招標，預算為2 700 000元。2018年5月16日，包括M公司在內(nèi)的8家投標人參加投標，M公司投標報價為1 215 000元。在開標現(xiàn)場，采購人及監(jiān)督管理部門認為M公司報價是預算總價的45％，報價過低，不能保證為進口種子，也不能保證種子質(zhì)量。為確保所提供的苜蓿種子的質(zhì)量和預防低于成本價不正當競爭，評標委員會要求M公司在開標現(xiàn)場提供成本構(gòu)成書面說明和相關(guān)證明材料，證明其報價的合理性。M公司向評標委員會專家提交增值稅普通發(fā)票和海關(guān)進口增值稅專用繳款書復印件。評標委員會專家以M公司在規(guī)定的時間內(nèi)無法提供投標種子成本構(gòu)成的有效證明材料，不符合法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件為由，將M公司的投標文件作無效處理。2018年5月19日、23日，M公司先后提出質(zhì)疑、投訴。2018年6月25日，S縣財政局作出投訴處理決定，認定M公司提供的相關(guān)證明資料不能證明其報價的合理性，且相關(guān)資料及發(fā)票字跡模糊無法辨認，與農(nóng)開辦提供的市場詢價單相比，M公司的報價確實過低，評標委員會作無效投標處理并無不妥。因此，M公司投訴事項缺乏事實依據(jù)，投訴事項不成立，駁回投訴。

　　M公司不服投訴處理決定，向一審法院提起行政訴訟，該院于2019年4月25日作出（2018）甘0724行初60號行政判決，駁回M公司訴訟請求。M公司不服，向二審法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理認為，根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（國家計劃委員會等七部委令第12號，以下簡稱12號令）第二十一條、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第六十條規(guī)定，評標委員會認為或者判斷投標人報價是否低于成本，可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履行的參照價是明顯低于其他投標報價或者其他通過符合性審查投標人的報價，不是采購人提供的市場詢價。從該招標項目的開標情況看，雖然M公司的投標報價明顯低于其他投標人的報價，但S縣財政局作出投訴處理決定的依據(jù)不符合有關(guān)規(guī)章的規(guī)定，一審判決認定基本事實不清。二審法院于2019年8月30日作出（2019）甘07行終19號行政裁定，撤銷一審判決，發(fā)回重審。

　　一審法院經(jīng)重審認為，當投標人的報價明顯低于其他投標報價或者其他通過符合性審查投標人的報價或標底，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或不能誠信履約的，評標委員會可要求投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料，否則以低于成本報價競標，否決投標。故依據(jù)上述規(guī)定確定投標人報價低于成本，可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的參照價是，明顯低于其他投標人報價或者其他通過符合性審查投標人的報價。該案S縣財政局處理決定的依據(jù)是以市場詢價與M公司報價相比而認定M公司報價過低，不符合有關(guān)法規(guī)，應予撤銷。但涉案項目的招投標活動已經(jīng)結(jié)束，若撤銷S縣財政局作出的投訴處理決定，將會給社會公共利益和他人利益造成損害，故于2020年4月2日作出（2019）甘0724行初74號行政判決，確認S縣財政局作出的處理決定違法。

　　焦點分析

　　對于處理異常低價投標問題，一般應分三步進行：第一步，判斷是否屬于異常低價；第二步，確定應否要求異常低價的投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料；第三步，決定是否作無效投標處理。前述案例在處理過程中，上述三步均在不同程度上存在一定爭議。

　　焦點一：判斷異常低價的參照價應當是市場詢價，還是他人報價

　　從前述案例處理過程看，對判斷投標人的報價“明顯低于”的參照價有下列兩種觀點：

　　一是采購人與財政局所持的觀點，即認為參照價即市場詢價。前述案例在投訴處理過程中，財政局將農(nóng)開辦提供的市場詢價與M公司報價相比后，認定“M公司的報價確實過低”。所謂市場詢價單，應當是采購人根據(jù)87號令第十條規(guī)定，對采購標的價格等情況經(jīng)市場調(diào)查后進行價格測算時取得的。以市場詢價單來作為參照價，受各種不確定因素影響，其準確性難以服眾，且缺乏法律依據(jù)。

　　二是二審裁定及一審第二次判決中所持觀點，即“參照價是明顯低于其他投標人報價或者其他通過符合性審查投標人的報價”。其根據(jù)是12號令第二十一條“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底”，以及87號令第六十條“評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價”的規(guī)定。

　　筆者認為，參照價只能是其他通過符合性審查投標人的報價。理由如下：一是市場詢價作為參照價無法律依據(jù)；二是“其他投標報價”“標底”是適用招法體系下12號令的規(guī)定，政府采購法體系的采購項目不適用于12號令的規(guī)定，應適用87號令第六十條規(guī)定。因此，判斷供應商報價是否異常，采用與其他通過符合性審查投標人的報價進行比較的方式更為合適。

　　焦點二：要求異常低價的投標人提供說明、證明的情形，應是低于成本價，還是可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約

　　判斷投標人異常低價后，雖應當啟動審查程序，但不能直接要求該投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料，還需具備特定情形。目前，關(guān)于此情形存在兩種不同的觀點：

　　第一種觀點認為需要具備低于成本價的情形。前述案例中，在開標現(xiàn)場，評標委員會要求M公司提供成本構(gòu)成書面說明和相關(guān)證明材料，目的是“預防低于成本價不正當競爭”。這一情形的根據(jù)是12號令第二十一條，即投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。

　　第二種觀點認為是可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約。其根據(jù)是87號令第六十條，即若出現(xiàn)可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應當要求投標人在評標現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提供相關(guān)書面材料。當然，即使是與其他投標人報價相比“明顯低于”，但若不影響產(chǎn)品質(zhì)量或者能滿足履行采購項目合同的要求，評標委員會無須“多此一舉”，而要求異常低價的投標人提供說明、證明；反之，評標委員會則有履行相應程序的義務。

　　筆者認為，將低于成本價作為提供說明、證明的情形，出自《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第三十三條“投標人不得以低于成本的報價競標”，以及12號令第二十一條“投標報價可能低于其個別成本的”的規(guī)定。但前述案例所涉項目為政府采購項目，在程序規(guī)則上應當適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及其實施條例、87號令等規(guī)定，而這些規(guī)定中并沒有低于成本價這一概念。因此，前述案例中評標委員會要求M公司提供成本構(gòu)成說明、證明，缺乏法律依據(jù)。同時，確定政府采購標的即貨物、工程、服務實際成本的具體數(shù)額，并無統(tǒng)一、固定的尺度，且各類市場主體追求的是整體效益，即使某些單筆交易虧本，但與其他交易組合后產(chǎn)生較大效益的現(xiàn)象司空見慣。在政府采購招標項目中，應當根據(jù)87號令第六十條規(guī)定，以可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約為提供說明、證明的條件。遺憾的是，前述案例無論是評標委員會還是采購人，乃至財政部門都忽視了上述條件。盡管生效判決認定投訴處理決定違法，但仍未指出上述問題。

　　焦點三：認定無效投標，應以不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料為標準，還是應以不能證明其報價合理性為標準

　　低價投標如果具備合理性，就不會被認定為無效投標，這就說明低價投標可以分為合理性低價與不合理性低價。在采購實踐中，由于貨物、工程和服務的技術(shù)、規(guī)格、功能，以及其他質(zhì)量要求具有較強的專業(yè)性，評標委員會很難掌握判定合理性的依據(jù)，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

　　一是以不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料為標準。在前述案例中，評標委員會以M公司在規(guī)定時間內(nèi)無法提供“成本構(gòu)成的有效證明材料”為由，對M公司投標作無效投標處理。其根據(jù)是12號令第二十一條，即投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，應當否決其投標。

　　二是以不能證明其報價合理性為標準。其根據(jù)是87號令第六十條，即投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會應當將其作為無效投標處理。

　　筆者認為，上述不同觀點的碰撞來自《招標投標法》與《政府采購法》兩個法律體系的不同規(guī)定，許多評審專家是招標投標與政府采購兩個領(lǐng)域的“雙料”專家，這就時常引發(fā)概念混淆、“兩法混用”的情形。前述案例項目是政府采購項目，應當適用政府采購法體系，而不應適用招法體系。因此，筆者贊成第二種觀點。

　　法律分析

　　前述案例中，投標人歷經(jīng)近兩年救濟維權(quán)，盡管官司勝訴，但項目權(quán)益已失。該案例存在諸多爭議點，還有一些其他法律問題未被當事人察覺，自然也未被財政部門、審判機關(guān)審查，引人深思。

　　分析一：對異常低價投標的判斷，應在什么場所、什么階段、由誰判斷

　　前述案例項目是在開標現(xiàn)場、開標階段，由采購人、監(jiān)督管理部門判斷M公司報價過低，而不是在評標現(xiàn)場由評標委員會判斷的。根據(jù)87號令第六十條規(guī)定，應由評標委員會在評標階段、評標現(xiàn)場，判斷投標人是否屬于異常低價投標。評標委員會在前述案例項目中，要求M公司在開標現(xiàn)場提供相關(guān)說明與證明，這就表明評標委員會成員到了開標現(xiàn)場，提前介入到開標階段。根據(jù)87號令第四十條、第四十一條規(guī)定可知，評標委員會成員不得參加開標活動，投標文件由采購人或者采購代理機構(gòu)工作人員當眾拆封、宣布投標價格。在開標階段沒有判斷異常低價投標的流程，采購人、監(jiān)督管理部門就一起判斷報價過低，做了“運動員”，日后在質(zhì)疑、投訴處理過程中怎么能再做“裁判員”，而對質(zhì)疑供應商進行答復、對投訴人進行投訴處理？

　　分析二：異常低價如何判斷，應在什么情形下啟動異常低價審查程序

　　87號令第六十條未明確什么樣的報價才能判定為異常低價，實踐中較難準確把握。也有招標文件中明確報價低于某個參照價一定百分比的，就判定為異常低價并啟動審查程序。對此，有兩種不同的觀點：

　　第一種觀點持贊成態(tài)度，認為這樣做，評標委員會就能單純從報價金額比較上準確、迅速判斷異常低價，操作精準、便捷、高效。例如，招標文件規(guī)定，投標人報價低于其他通過符合性審查投標人平均報價的某一百分比，或者投標人報價相比其他投標人報價出現(xiàn)某一幅度的“斷崖式”下降等情況，則視為異常低價。

　　第二種觀點持反對態(tài)度，認為這樣做有給采購項目實際上設(shè)置最低限價之嫌。因為87號令第十二條規(guī)定，采購人根據(jù)價格測算情況，可以在采購預算額度內(nèi)合理設(shè)定最高限價，但不得設(shè)定最低限價。如果投標人一旦報價低于某個參照價的百分比，就有被認定無效投標的可能。這就會被供應商質(zhì)疑為變相設(shè)置最低限價。同時，任何投標人都不想因報價低于參照價的某一百分比而遭到淘汰，這就可能出現(xiàn)下列情形：一是哄抬報價，導致報價嚴重高于真正價值；二是引發(fā)串標，排擠低于平均報價某一百分比的投標人，甚至將真正質(zhì)優(yōu)價廉的供應商排擠在外。

　　265號文對試點地區(qū)明確了啟動異常低價投標（響應）審查程序的情形有：一是報價低于全部通過符合性審查供應商報價平均值50％的；二是報價低于通過符合性審查且報價次低供應商報價50％的；三是報價低于采購項目最高限價45％的；四是其他評審委員會認為供應商報價過低，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的情形。筆者認為，盡管265號文僅在幾個特定地區(qū)試點，但有示范作用。如果采購文件中作出上述類似規(guī)定，只要無質(zhì)疑、投訴，或者雖有質(zhì)疑、投訴但被認定不成立的，評標委員會就能以上述內(nèi)容作為異常低價的判斷標準，并在出現(xiàn)上述情形時啟動異常低價審查程序。

　　分析三：如何判斷可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約

　　產(chǎn)品質(zhì)量的高低，采購合同的履行極具企業(yè)個性化，很難有統(tǒng)一的尺度。一般來說，評審專家對該行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量及其履約情況都比較了解，如果認為某投標人報價，難以生產(chǎn)出合格產(chǎn)品，或者不能正常維持履約的開支，就應判斷可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約，以防范某些供應商先以異常低價中標進而簽訂合同，然后在履約環(huán)節(jié)采用偷工減料、延遲交付等手段謀取利益，嚴重影響采購人采購目的的實現(xiàn)。因為此處僅是判斷可能性，判斷標準不高、要求不嚴，后面還會根據(jù)投標人提供的說明與證據(jù)進行審查，評標委員會應當大膽判斷。但對于有些投標文件中已經(jīng)說明投標人具備獨特的優(yōu)勢，或者有已經(jīng)成功開發(fā)且收回研發(fā)成本的產(chǎn)品，即使低價投標也能滿足采購人的采購目的，并且還有相應的利潤；或者說明出于經(jīng)營布局與長遠利益，在項目中做出某種讓利的經(jīng)營安排，諸如此類的說明，從投標文件看，投標人只要不違反公平競爭原則、誠信信用原則，未惡意排擠其他企業(yè)，沒有欺騙采購人，就應當被認為是一種正常、正當?shù)氖袌霾呗?，不應當簡單認定為影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約。

　　分析四：如何判斷低價投標具有合理性

　　在前述案例項目爭議過程中，評標委員會及S財政局對認定報價不合理均未說明理由。在實踐中，如何認定低價投標是否具有合理性眾說紛紜、莫衷一是。一般來說，可從以下幾個方面進行分析：一是說明、證明材料，即通過對投標人提供的書面說明、證明材料如合作協(xié)議、采購發(fā)票、價格單等材料進行分析，判斷其低價投標是否有根據(jù)；二是項目個別成本，即通過對原材料成本、人工成本、管理費用、稅費以及該行業(yè)當?shù)匦劫Y水平等進行個別成本分析，判斷是否合理；三是報價優(yōu)勢條件，即通過投標人具有的技術(shù)革新、管理創(chuàng)新、政府補貼等進行分析，判斷是否能夠降低價格。評標委員會可結(jié)合供應商的說明、舉證情況，結(jié)合預算金額、主要電商平臺的價格、其他投標人報價情況、同類政府采購項目近年成交價格等，區(qū)分不同的情況，作出認定與處理。如評標委員會認為投標人不足以證明其低價投標不影響產(chǎn)品質(zhì)量與履約能力，應認定其報價不具有合理性，對其作為無效投標處理。

　　（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

　　責編：辛美玉

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