文/翟一堃

　　經(jīng)營性招商項目，是指政府或產(chǎn)權主體通過競爭性程序或協(xié)議協(xié)商的方式，將某項特定業(yè)務或財產(chǎn)的經(jīng)營權益全部或部分授予符合條件的市場主體，由其開展運營并承擔相應風險。近年來，政策支持與市場環(huán)境優(yōu)化推動了經(jīng)營性招商項目的快速增長。然而，在具體實施過程中，采用招標方式的經(jīng)營性招商項目面臨著與現(xiàn)行法規(guī)不完全適配的問題；采用非招標方式的經(jīng)營性招商項目雖然不受特定限制和約束，但這一靈活性反而對招商單位的合規(guī)管理能力提出了更高要求。筆者探討經(jīng)營性招商項目的“標賣”本質(zhì)，分析其對項目實施的影響、與現(xiàn)行相關法規(guī)的不適配之處，并提出針對性建議，以期為經(jīng)營性招商項目合規(guī)實施提供指引，進一步提升經(jīng)營性招商項目的實施效果。

　　經(jīng)營性招商項目的政策推動與合規(guī)問題

　　近年來，隨著政策鼓勵和市場環(huán)境的改善，經(jīng)營性招商項目數(shù)量呈顯著增長趨勢。根據(jù)中國招標投標公共服務平臺公告公示信息統(tǒng)計，涉及經(jīng)營性招商項目的招標公告數(shù)量由2022年的2500余個增至2024年的近3800個。這一方面歸功于國家政策和法規(guī)的引領推動。例如，在政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，PPP）領域，隨著基礎設施投融資體制改革進一步深化，特許經(jīng)營模式被廣泛使用。2023年11月出臺的《國務院辦公廳轉發(fā)國家發(fā)展改革委、財政部〈關于規(guī)范實施政府和社會資本合作新機制的指導意見〉的通知》（國辦函〔2023〕115號）提出，PPP合作應全部采取特許經(jīng)營模式實施。2024年4月，國家發(fā)展和改革委員會等六部委修訂印發(fā)了《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委等六部委令第17號，以下簡稱17號令），并于2024年5月1日起施行。與此同時，各地區(qū)也在積極探索國有不動產(chǎn)租賃市場的制度化和規(guī)范化管理。在此背景下，市場機制作用得到充分發(fā)揮，民間投資活力不斷被激發(fā)。另一方面，在政府和國有不動產(chǎn)項目領域之外，隨著消費需求變化和市場競爭加劇，各個行業(yè)的經(jīng)營性招商項目也大量出現(xiàn)。

　　在市場規(guī)模持續(xù)擴大的同時，經(jīng)營性招商項目也迎來了新的問題。除了政府特許經(jīng)營項目明確受特許經(jīng)營相關法律管轄外，其他經(jīng)營性招商項目缺乏直接、有效的監(jiān)督管理。例如，以招標方式實施的經(jīng)營性招商項目應遵循招法體系相關規(guī)定。但是，在實踐中，經(jīng)營性招商項目會存在法律不完全適用的情形。此外，非招標方式實施的經(jīng)營性招商項目則無章可循，雖然在操作上具有很大的靈活性，但在一定程度上也帶來了合規(guī)風險。

　　經(jīng)營性招商項目的招標與“標賣”本質(zhì)

　　經(jīng)營性招商項目招標最早源于英國。1979年，英國政府出臺一系列政府招標采購政策文件，其中包括對體育設施的招標方案，推進政府與市場相結合的體育管理體制；1989年，英國成立了第一個娛樂項目管理承包協(xié)會；自1992年起，原來全部由英國政府經(jīng)營的體育和娛樂場所，以招標的方式向企業(yè)開放承包經(jīng)營。時至今日，經(jīng)營性招商項目采用招標方式實施已得到廣泛使用。若要究其本質(zhì)，這其實就是一種“標賣”。

　　“標賣”，是一種商品或資產(chǎn)的交易方式——商品或資產(chǎn)的所有者（賣家）通過公開出售或競標的方式，將商品或資產(chǎn)的所有權或使用權轉讓給買家，從而獲取經(jīng)濟利益。以競標方式完成交易的“標賣”，通常被稱為“招標出售”或“競價出售”。而經(jīng)營性招商項目正是這樣一種具有“標賣”特征的商業(yè)行為。

　　“標賣”通過招標方式實施，但又明顯區(qū)別于招標采購。首先，從項目發(fā)起方的動因來看，招標采購是發(fā)起方要購買，而“標賣”則是發(fā)起方要出售。其次，從市場地位與競爭格局來看，招標采購的項目通常處于買方市場，即標的物供過于求，買方在采購時具有主導地位，賣方則參與競爭。為了中標，賣方會在競爭性投標中報出低價，成交價格的形成機制也偏向于“價低者得”。而“標賣”的情況則通常相反，賣方出售的標的物供不應求，因此通過招標方式來確定買方。在這種情況下，市場屬于賣方市場，買方需要通過報出高價來獲得標的物，也就是“價高者得”。所以，與前文提到的英國政府對體育和娛樂設施經(jīng)營招標一樣，在分配稀缺資源以及具有自然壟斷特性的行業(yè)中，“標賣”的方式非常普遍。例如，公交系統(tǒng)、垃圾回收處理等社會功能性服務，通常通過招標形式承包給私人企業(yè)運營；在國際上，部分國家政府通過招標方式出售油田、采礦權。

　　從實施形式上看，“標賣”與大眾熟知的拍賣存在顯著差異。拍賣，也稱競買，是將商品出售給出價最高的人。而“標賣”與招標采購類似，不僅關注價格，還會對投標人進行綜合評估，最終由得分高者勝出，而不是單純以出價高低決定勝負。此外，拍賣通常分為公開式拍賣和密封式拍賣。公開式拍賣是一種透明的拍賣形式，競標者可以實時看到其他競標者的報價，并調(diào)整自己的報價；密封式拍賣則和“標賣”類似，競標者同時提交密封的報價，無法知道其他競標者的報價，也沒有多次競價的機會，是不透明的競價模式。

　　“標賣”本質(zhì)對經(jīng)營性招商項目實施的影響

　　經(jīng)營性招商項目的“標賣”本質(zhì)對其實施有重要影響，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　首先，“標賣”的本質(zhì)是以市場化手段，通過公開競爭將經(jīng)營性招商項目交給最具競爭力的社會主體來運營，減少行政干預，增強市場在資源配置中的決定性作用。這種市場化導向還體現(xiàn)在，通過競爭所產(chǎn)生的市場價格更為合理，避免相關資源被低估或高估，確保經(jīng)營性招商項目的市場價值得到充分體現(xiàn)。

　　其次，“標賣”通過競爭機制吸引更多社會主體參與，促使競爭者提出更創(chuàng)新或更高效的方案，從而推動資金、技術、管理等各方面資源的優(yōu)化配置，使得項目運營更具創(chuàng)新性、競爭性和可持續(xù)性，進一步提升項目的整體價值。

　　最后，“標賣”對于招標信息的公開化要求，提升了經(jīng)營性招商項目實施過程的透明度，這在一定程度上減少了暗箱操作的可能性。通過招標方式實施的經(jīng)營性招商項目，確保了所有參與者在同等條件下競爭，遵循統(tǒng)一的規(guī)則和標準，從而為所有競爭者提供了一個公平競爭的環(huán)境。同時，透明性和公平性反過來也有助于增強參與者、社會公眾對于項目的支持和信心。

　　綜上所述，經(jīng)營性招商項目的“標賣”本質(zhì)體現(xiàn)了項目的市場化導向。同時，其競爭性、透明性不僅能優(yōu)化資源配置，提升項目的整體價值，還能進一步促進經(jīng)濟與社會的可持續(xù)發(fā)展。

　　“標賣”本質(zhì)與現(xiàn)行法規(guī)不完全適配

　　《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。”所以，只要是以招標方式實施的經(jīng)營性招商項目，均應適用招法體系的相關規(guī)定。但是，在實施操作層面，經(jīng)營性招商項目的“標賣”本質(zhì)使得其在實施時會存在無法適用的情形。例如，在經(jīng)營性招商項目中設定“底價”即最低報價要求，是非常常見且必要的保障招標人收益的手段和方法，這和招標采購活動中的“最高投標限價”的本質(zhì)和作用其實類似。然而，《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第二十七條第三款規(guī)定：“招標人設有最高投標限價的，應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規(guī)定最低投標限價。”如果根據(jù)此條款對照經(jīng)營性招商項目的“底價”，招標人就違反了相關規(guī)定。又如，《招標投標法》第四十一條規(guī)定，中標人的投標應當能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低，但投標價格低于成本的除外。然而，經(jīng)營性招商項目的評標規(guī)則實際上與上述規(guī)定存在顯著差異：在經(jīng)營性招商項目中，招標人應當選擇滿足招標文件實質(zhì)性要求且經(jīng)評審的投標價格最高的投標人，而非價格最低者。

　　對于非招標方式實施的經(jīng)營性招商項目，除17號令對基礎設施和公用事業(yè)相關領域的特許經(jīng)營活動有相關規(guī)定外，并沒有其他特定法律法規(guī)對非招標方式實施的經(jīng)營性招商項目作出限制和要求。但隨著市場環(huán)境的不斷優(yōu)化和企業(yè)治理水平的持續(xù)提升，越來越多的企業(yè)在日常經(jīng)營活動中主動采用高于法定要求的經(jīng)營和管理規(guī)范，對于經(jīng)營性招商項目也會制定類似于采購項目實施的相關規(guī)定，其本意是保證項目實施過程公平、規(guī)范。但由于招商單位的項目人員對相關規(guī)定的理解和適用能力存在差異，可能導致經(jīng)營性招商項目在實施招商的過程中與現(xiàn)行法律法規(guī)產(chǎn)生沖突，進而使項目實際執(zhí)行偏離招商單位的初衷，出現(xiàn)實施效果與預期目標不一致的情況。

　　對經(jīng)營性招商項目合規(guī)實施的建議與展望

　　招商單位應首先從經(jīng)營性招商項目“標賣”本質(zhì)出發(fā)進行研究，依據(jù)招法體系及其他相關法規(guī)，系統(tǒng)性地完善內(nèi)部規(guī)章制度，確保與招商相關的制度設計和項目實施都與現(xiàn)行法律法規(guī)協(xié)調(diào)統(tǒng)一。同時，定期開展專項培訓與宣貫工作，為項目執(zhí)行人員提供專業(yè)指導，以提升其對政策法規(guī)的理解水平與執(zhí)行能力，確保項目實施的全過程嚴格遵循規(guī)范要求。

　　對于以招標方式實施的經(jīng)營性招商項目，在實施過程中如遇可能與法規(guī)沖突的情形，可在不違背法規(guī)的前提下作出適應性調(diào)整。例如，對于前文所述《招標投標法實施條例》中關于“招標人不得規(guī)定最低投標限價”的規(guī)定，若招商單位需對投標人報價設定最低限制，應避免使用“最低投標限價”或“最低限價”等表述，以免引發(fā)歧義。同時，有的招商單位所用“底價”一詞亦可能與經(jīng)營性招商項目計費模式中的“保底價”概念產(chǎn)生混淆。因此，建議招商單位采用“最低報價標準”這一表述，并在招標文件中明確相關規(guī)定，以確保表述的準確性和規(guī)范性，避免與現(xiàn)行法律法規(guī)產(chǎn)生沖突或引發(fā)不必要的誤解。

　　對于非招標方式實施的經(jīng)營性招商項目，招商單位實施的靈活性相對更高一些，但也更需要招商單位深入把握“標賣”機制的核心要義，綜合考慮具體項目的行業(yè)屬性、規(guī)模特征及風險要素等因素，動態(tài)調(diào)整和優(yōu)化項目“標賣”策略，制定與項目相適應的招商實施方案。在實施方式上，除采購領域的詢價方式不適合“標賣”本質(zhì)的招商項目外，其他常見的采購方式均可以參考使用并作適應性調(diào)整。在實施過程中可借鑒拍賣機制，通過設定或允許多輪談判與報價的程序，確保在兼顧雙方利益的前提下，實現(xiàn)項目整體效益的最大化。這種機制設計不僅能夠促進市場充分競爭，還能通過多輪磋商有效挖掘項目潛在價值，最終達成風險收益的合理分配。

　　建議立法機構和監(jiān)管部門充分考慮經(jīng)營性招商項目的特殊性，結合市場實踐中的現(xiàn)實需求和突出問題，對現(xiàn)行法規(guī)進行系統(tǒng)性梳理和針對性修訂，使其更好地適應市場發(fā)展需要。針對非招標方式的經(jīng)營性招商項目，建議由相關行業(yè)協(xié)會或專業(yè)組織牽頭制定統(tǒng)一的規(guī)范框架，明確項目實施的指導原則、操作流程和監(jiān)管要求，有效填補該領域的空白，為經(jīng)營性招商項目的健康有序發(fā)展提供更加堅實的保障。

　　未來，隨著數(shù)字經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等新興業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展，經(jīng)營性招商項目在形式和內(nèi)容上將呈現(xiàn)持續(xù)創(chuàng)新態(tài)勢。為確保新興業(yè)態(tài)招商項目既能夠高效實施、有效監(jiān)管，又能夠保持創(chuàng)新活力，需要政府部門、行業(yè)組織、市場主體等多方共同努力，構建協(xié)同治理機制，推動形成規(guī)范有序、充滿活力的招商環(huán)境。

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　　責編：辛美玉

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