2月25日國務(wù)院法制辦就《反不正當(dāng)競爭法（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）公開征求意見以來，學(xué)術(shù)界的反響比較強(qiáng)烈?？傮w來說，送審稿相比現(xiàn)行法在理念、內(nèi)容等方面都有不少進(jìn)步，但諸多條文在理論基礎(chǔ)、規(guī)則構(gòu)造以及立法技術(shù)、文字用語等方面還需進(jìn)一步打磨。一部法律的總則部分往往能夠決定這部法律的體系定位、規(guī)則脈絡(luò)和立法格調(diào)，而且由于反不正當(dāng)競爭法在發(fā)展歷史上呈現(xiàn)出濃厚的案例法和道德法色彩，總則部分的條文因其一般性特點(diǎn)將在未來不正當(dāng)競爭行為的制止中發(fā)揮越來越重要的角色——近年來的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的解決已經(jīng)充分說明這一點(diǎn)。因此總則部分的條文設(shè)計(jì)在該法的制定和修訂過程中應(yīng)格外引起關(guān)注。現(xiàn)就《送審稿》總則部分的進(jìn)一步完善提出如下意見。

　　一、關(guān)于本法的規(guī)制對象

　　【第2條第1款】將“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”改成“商業(yè)行為”

　　【理由】《送審稿》規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”過于寬泛，通常都會認(rèn)為涵蓋了民事交易和商事交易等與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的行為，在民事交易活動(dòng)中違反自愿、平等、公平原則應(yīng)當(dāng)受到民法（包括《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等）規(guī)制，不應(yīng)作為本法的規(guī)制對象。反不正當(dāng)競爭法旨在為所有商業(yè)行為建立一個(gè)公平的競賽場而提供規(guī)范，將“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”改成“商業(yè)行為”更為準(zhǔn)確。與促進(jìn)銷售或獲得商品或服務(wù)相關(guān)的行為均為商業(yè)行為，商標(biāo)使用行為也是一種商業(yè)行為，《商標(biāo)法》第48條“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”實(shí)指“商業(yè)行為”。在比較法上，現(xiàn)行德國《反不正當(dāng)競爭法》（UWG）和歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》（UCPD）（2005/29/EC）的規(guī)制對象均為“商業(yè)行為”，以故意促銷或獲取商品或服務(wù)為特征。

　　二、關(guān)于本法的保護(hù)對象

　　【增加第2條第4款】本法所稱的消費(fèi)者，是指一個(gè)商業(yè)行為所針對消費(fèi)者群體中的普通的理性消費(fèi)者。

　　【理由】第2條第2款將“消費(fèi)者”納入反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)對象，使“經(jīng)營者”、“消費(fèi)者”和“市場秩序”成為反不正當(dāng)競爭法的三重保護(hù)對象，是反不正當(dāng)競爭法走向現(xiàn)代化的重要標(biāo)志，值得稱頌?！端蛯徃濉返?款增加了“經(jīng)營者”的定義，但較為遺憾的是，沒有在該條中作出“消費(fèi)者”的界定。建議在第2條增設(shè)第4款專門規(guī)定“消費(fèi)者”的含義，理由有三：第一，消費(fèi)者已經(jīng)成為第2條第2款的保護(hù)對象，自然要界定消費(fèi)者的含義（以及究竟何種行為構(gòu)成“侵害消費(fèi)者的不正當(dāng)競爭行為”）；第二，消費(fèi)者是諸多具體不正當(dāng)競爭行為判定的標(biāo)準(zhǔn)立場，假冒之訴、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等行為的判定都涉及“消費(fèi)者”的具體內(nèi)涵，當(dāng)然需要在總則部分對其含義進(jìn)行明確；第三，第17條授予了“消費(fèi)者”訴權(quán)，這是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)目的的直接體現(xiàn)。但是“消費(fèi)者”是什么？是個(gè)體消費(fèi)者還是抽象消費(fèi)者？這直接決定了個(gè)體消費(fèi)者享有訴權(quán)還是消費(fèi)者協(xié)會享有訴權(quán)。因此需要在總則部分明確“消費(fèi)者”的涵義。

　　通過制止經(jīng)營者從事扭曲競爭秩序的行為，一方面競爭者的特定利益得到補(bǔ)救（從而得以站在同一起跑線展開業(yè)績競爭），一方面消費(fèi)者能夠享受業(yè)績競爭帶來的福利，再有一方面公平的競爭秩序和競爭擂臺得以維護(hù)和打造。因此，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的消費(fèi)者，是指一般性、抽象性的消費(fèi)者，由消費(fèi)者協(xié)會所代表。個(gè)體消費(fèi)者的權(quán)利則通過合同法、侵權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保障法進(jìn)行保護(hù)。在比較法上，個(gè)體消費(fèi)者幾乎沒有訴權(quán)，盡管一直伴隨爭議，德國、日本、奧地利等國家在多次立法進(jìn)程中均最終未引進(jìn)個(gè)體消費(fèi)者的訴權(quán)?！端蛯徃濉返?條的“消費(fèi)者”應(yīng)定位為一般消費(fèi)者或抽象消費(fèi)者，而不是個(gè)體消費(fèi)者。具體在給“消費(fèi)者”作出定義時(shí)，一方面可以參考《商標(biāo)法》及其司法解釋中“相關(guān)公眾”的涵義，一方面則可以借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)。如歐洲各國的文本（以UCPD為典范）均選擇一個(gè)消費(fèi)者群體或特定消費(fèi)者群體中的中等成員作為標(biāo)準(zhǔn)。這種“中等”消費(fèi)者不是極其謹(jǐn)慎的消費(fèi)者，也不是極其馬虎的消費(fèi)者，而是一個(gè)普通的理性消費(fèi)者。

　　此外從邏輯上看，既然第2條第2款已經(jīng)將消費(fèi)者作為反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)對象，且《送審稿》第二章規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為大多為侵犯經(jīng)營者利益的行為，基本沒有看到專門侵害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為（所謂的壓迫行為），建議最好能在本條中一般性規(guī)定壓迫行為的構(gòu)成，比如：經(jīng)營者未盡專業(yè)謹(jǐn)慎義務(wù)（消費(fèi)者通常對經(jīng)營者的專業(yè)能力和謹(jǐn)慎程度有所期待，期望經(jīng)營者有專門技巧并顧及對消費(fèi)者的影響而謹(jǐn)慎行事，不符合這種期待則違背專業(yè)謹(jǐn)慎義務(wù)，這區(qū)別于民事主體的一般注意義務(wù)），損害消費(fèi)者作出理性決定的能力，從而導(dǎo)致消費(fèi)者作出其本不會作出的行為，該種商業(yè)行為構(gòu)成不正當(dāng)。這樣一方面可以激活第17條中關(guān)于（集體）消費(fèi)者訴權(quán)的規(guī)定；一方面可以重新打造第13條（網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為）的構(gòu)成。

　　三、關(guān)于一般條款適用的開放性

　　【第2條第2款】刪除“違反本法規(guī)定”

　　【理由】現(xiàn)行法自1993年施行后不久，各方針對“違反本法規(guī)定”的含義展開了討論。主要關(guān)注點(diǎn)在于這究竟是指所有不正當(dāng)競爭行為的考量應(yīng)局限于第二章列舉的十一種具體不正當(dāng)競爭行為，還是可以保持開放性從而使第2款成為該法的一般條款。盡管沒有形成一致結(jié)論，但司法實(shí)踐和執(zhí)法實(shí)踐幾乎沒有太大爭議地將第2款作為開放性的一般條款對待，即可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的目的、原理和精神制止第二章未列舉的其他不正當(dāng)競爭行為。此次《送審稿》的制定者應(yīng)該已經(jīng)注意到了這一問題，所以在第14條特別規(guī)定“不得實(shí)施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭行為”，試圖在邏輯上解決“違反本法規(guī)定”的封閉性問題。

　　但這種做法仍然不妥，應(yīng)當(dāng)徹底刪除“違反本法規(guī)定”。原因在于：第一，第14條成為兜底條款，第2條只具有宣示性，不符合一般條款立法的通行做法（一般條款通常規(guī)定在總則部分），不如徹底刪除第14條，將第2條打造成一般條款，一方面節(jié)約立法資源，一方面更符合一般條款的立法慣例。第二，可以打通反不正當(dāng)競爭法與其他法律之間的關(guān)系。經(jīng)營者通過違反法律（通常是規(guī)制市場參與者市場行為的法律）的方式從事競爭行為也可以建立競爭優(yōu)勢，使市場參與者不在同一個(gè)平臺從事競爭，違反業(yè)績競爭理念，可構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，這在比較法上已經(jīng)形成成熟的案例群。如果在一般條款中限定“違反本法規(guī)定”就會限縮不正當(dāng)競爭行為的種類。至于究竟違反什么類型的法律才能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，則留給實(shí)踐中探索。

　　四、關(guān)于一般條款適用標(biāo)準(zhǔn)的客觀化

　　【第一款】將“商業(yè)道德”改成“經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)”，刪除“自愿、平等、公平”，同時(shí)合并第二款

　　【理由】第一，我國當(dāng)前涉一般條款的不正當(dāng)競爭糾紛判決基本圍繞“商業(yè)道德”進(jìn)行說理論證，“自愿、平等、公平”很少成為判決論證的焦點(diǎn)，在法理上也并非反不正當(dāng)競爭法所獨(dú)有——甚至更應(yīng)歸入民法的基本原則，不應(yīng)保留在《反不正當(dāng)競爭法》中；第二，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》施行后不久，學(xué)術(shù)界曾經(jīng)討論過究竟第1款還是第2款是本法的一般條款，司法實(shí)踐中也一度有不同的做法。筆者認(rèn)為可以借此次修法的機(jī)會，將第1款中的實(shí)質(zhì)要素——“商業(yè)行為”、“誠實(shí)信用”和“商業(yè)道德”吸收到第2款中，使第2款成為本法的一般條款（同時(shí)刪除第1款）。第三，“道德”具有滯后性和易變性，“去道德化”符合法律發(fā)展的一般規(guī)律，這在發(fā)達(dá)國家反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展歷史上可以體現(xiàn)。比如德國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款曾有“善良風(fēng)俗”的構(gòu)成，目前的評價(jià)已經(jīng)沒有了“道德”判斷，在認(rèn)定行為不正當(dāng)時(shí)所有的相關(guān)方面均應(yīng)被考察，如內(nèi)容、目的、動(dòng)機(jī)、頻繁度以及商業(yè)后果。如果將“商業(yè)道德”改成“經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)”，一方面繼續(xù)保留了商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)——這就是經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)，而且含義更為明確——這不是市井道德，一方面與侵害消費(fèi)者利益的“壓迫行為”、侵害經(jīng)營者商譽(yù)的商業(yè)詆毀行為等的構(gòu)成要素（都涉及專業(yè)謹(jǐn)慎義務(wù)的判斷）相吻合。

　　五、關(guān)于啟動(dòng)一般條款救濟(jì)的比例

　　【第2條第2款】將“損害”改成“實(shí)質(zhì)性損害”

　　【理由】基于法益的不確定性，不正當(dāng)競爭行為不像知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為那般確定。由于競爭行為的復(fù)雜性，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為的判斷，要圍繞競爭行為對競爭秩序的積極效果和消極效果進(jìn)行評估，要根據(jù)競爭目的和競爭手段之間的關(guān)系來判定行為的正當(dāng)與否，這可稱為反不正當(dāng)競爭法上的“比例原則”或“最低門檻原則”，“即使一個(gè)競爭行為具有不正當(dāng)性，但只有當(dāng)此競爭行為超過了‘最低’門檻要求時(shí)，才能被制止。適用這一標(biāo)準(zhǔn)的理由在于，如果競爭行為僅僅對消費(fèi)者或競爭者產(chǎn)生了非實(shí)質(zhì)性損害，則沒有必要提供法律救濟(jì)?！蔽覈痉▽?shí)踐對“最低門檻原則”也作過闡述：并非被訴行為只要具有不正當(dāng)性，即可以認(rèn)定其不符合第二條的規(guī)定。其是否違反第二條的規(guī)定，還要看其不正當(dāng)性是否已達(dá)到一定程度?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條中雖然對此并無明確要求，但由該法中對于十一種具體不正當(dāng)競爭行為的相關(guān)規(guī)定可以看出，只有不正當(dāng)性達(dá)到一定程度的情況下，相關(guān)行為才可能構(gòu)成上述各種具體的不正當(dāng)競爭行為。一種商業(yè)行為行為所造成的損害是否具有嚴(yán)重性，應(yīng)考量所有的因素，包括廣告商的規(guī)模、相關(guān)競爭者的數(shù)量、行為的性質(zhì)、嚴(yán)重性、持續(xù)性以及重復(fù)性。建議在修法時(shí)對這一原則予以明確。

　　文／劉維 上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師 碩士生導(dǎo)師 本刊特約撰稿人

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