在商標(biāo)異議案件及無效宣告案件中，對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)做出是否核準(zhǔn)注冊(cè)或者是否宣告無效的決定，其中一個(gè)重要考量因素是訴爭(zhēng)商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)是否主觀上存在“惡意”，即是否違反了《商標(biāo)法》第七條“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”之規(guī)定。雖然《商標(biāo)法》第七條作為原則性規(guī)定，一般不作為實(shí)體條款適用，但在審理實(shí)踐中適用其他實(shí)體條款時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則在絕大多數(shù)商標(biāo)確權(quán)案件中都到以遵循。

　　“惡意”是指訴爭(zhēng)商標(biāo)的原始申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)時(shí)，意圖攀附他人良好商譽(yù)、商標(biāo)知名度及侵犯他人在先權(quán)利的主觀意圖，也包括不以在正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中使用為目的，而是通過大量注冊(cè)商標(biāo)的行為來謀取不正當(dāng)利益的主觀意圖。確權(quán)案件中適用較多的《商標(biāo)法》實(shí)體條款，雖然表述方式不同，但基本都可以視為做出了關(guān)于“惡意”的規(guī)定，如第十三條的“復(fù)制、摹仿或者翻譯”他人馳名商標(biāo)的表述，第十五條第一款的“以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)”及第二款的“明知該他人商標(biāo)存在”的表述，第三十二條的“不正當(dāng)手段”的表述，第四十四條“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段”的表述等。雖然第三十條并未體現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)人的主觀意圖，但在具體適用時(shí)，如果訴爭(zhēng)商標(biāo)有著明顯攀附、傍靠在先引證商標(biāo)的意圖，那么可以認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先引證商標(biāo)并存使用，將導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)來源發(fā)生混淆誤認(rèn)的可能性增大，從而判定二者構(gòu)成使用在同一種商品或者類似商品上的近似商標(biāo)。第三十二條關(guān)于“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定在適用時(shí)，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人是否存在明知或應(yīng)知他人在先權(quán)利的情形，也是重要的考量因素之一。

　　盡管在實(shí)踐中筆者還真聽到過有人坦率地承認(rèn)其是搶注他人商標(biāo)，但絕大多數(shù)情況下，注冊(cè)人都會(huì)以各種理由主張其申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)在主觀上沒有惡意，從而主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人惡意注冊(cè)的一方負(fù)有初步的舉證責(zé)任。由于惡意是行為人的主觀意圖，因此在舉證過程中可以通過其客觀表現(xiàn)的行為加以推定。在實(shí)踐中，有以下四種情形可以認(rèn)定其注冊(cè)商標(biāo)具有惡意。

　　一是在先商標(biāo)由臆造詞或者在先權(quán)利如作品、商號(hào)、裝飾裝潢、作品角色等獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)的元素構(gòu)成，訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人作為同行或者與在先權(quán)利人存在特定關(guān)系而理應(yīng)知曉其在先權(quán)利權(quán)益存在的，可以推定其注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)具有惡意。二是在先商標(biāo)或在先權(quán)利知名度較高，訴爭(zhēng)商標(biāo)與其非常近似又不能證明其有正當(dāng)理由的，可以推定其注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)具有惡意。三是訴爭(zhēng)商標(biāo)在使用時(shí)，通過故意宣傳、誘導(dǎo)等方式使相關(guān)公眾誤以為該商標(biāo)與他人在先商標(biāo)或者其他在先權(quán)利人存在聯(lián)系的，或者自己不使用商標(biāo)卻向他人索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)、侵權(quán)賠償金、大規(guī)模提起訴訟的，可以推定其注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)具有惡意。四是訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人大量注冊(cè)商標(biāo)，明顯超出其正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，擾亂了正常的商標(biāo)注冊(cè)管理秩序、損害社會(huì)公共利益的，可以推定其注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)具有惡意。

　　在具體案件中，上述情形可能單獨(dú)存在也可能會(huì)同時(shí)存在。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，雖然商標(biāo)使用通常發(fā)生在注冊(cè)申請(qǐng)之后，但往往更能直接地證明注冊(cè)申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)申請(qǐng)人的主觀狀態(tài)。從事商標(biāo)評(píng)審工作十年后，我堅(jiān)定地認(rèn)為兩件商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的近似程度對(duì)于實(shí)際使用時(shí)導(dǎo)致混淆的影響力，其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如商標(biāo)使用人通過包裝宣傳等具體行為帶來的影響力大。就算兩件商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身接近，如果使用人通過包裝、宣傳不停地強(qiáng)調(diào)“我是我，我不是他”，那么導(dǎo)致消費(fèi)者將二者混淆的可能性就很小。反之，就算兩件注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)區(qū)別較大，如果在使用中用盡各種辦法傳達(dá)“我是他，我就是他”的信息，依然十分容易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)二者混淆誤認(rèn)。由于商標(biāo)初步審查時(shí)因證據(jù)不足無法認(rèn)定申請(qǐng)人的主觀惡意，所以一些商標(biāo)會(huì)被予以初步審定或注冊(cè)，但通過認(rèn)定事后故意借助他人商譽(yù)、誘導(dǎo)消費(fèi)者誤認(rèn)誤購的使用行為來推定申請(qǐng)人注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)的惡意，在異議及無效宣告程序中對(duì)那些違反誠(chéng)實(shí)作用原則的商標(biāo)不予注冊(cè)或宣告無效，對(duì)于維護(hù)正常的商標(biāo)注冊(cè)和使用秩序，保護(hù)正當(dāng)權(quán)利人及消費(fèi)者的利益都十分必要。

　　事實(shí)上，商標(biāo)行政確權(quán)機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)于打擊惡意注冊(cè)商標(biāo)行為都態(tài)度堅(jiān)定，在多起案件中通過不同事實(shí)對(duì)申請(qǐng)人的主觀惡意進(jìn)行了認(rèn)定，并對(duì)惡意注冊(cè)商標(biāo)宣告無效。如在第16281699號(hào)“銀鷹”商標(biāo)無效宣告案件中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，鑒于申請(qǐng)人商標(biāo)中的漢字部分“銀鷹”具有很強(qiáng)的顯著性和極高的知名度，爭(zhēng)議商標(biāo)文字與申請(qǐng)人商標(biāo)“銀鷹”文字構(gòu)成和呼叫完全相同。并且，被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人又處于同一個(gè)地區(qū)，其行為及動(dòng)機(jī)難稱巧合，故爭(zhēng)議商標(biāo)已構(gòu)成對(duì)申請(qǐng)人馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿。

　　在第14510167號(hào)圖形商標(biāo)無效宣告案件中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，根據(jù)申請(qǐng)人提交的證據(jù)，可以認(rèn)定“光頭強(qiáng)”為申請(qǐng)人公司制作的動(dòng)畫片《熊出沒》中的主要角色人物。自2012年首次在央視播出至今，多個(gè)電視臺(tái)及網(wǎng)絡(luò)播出了以“光頭強(qiáng)”為主要角色的《熊出沒》系列動(dòng)畫片，在2013年賀歲片中還有申請(qǐng)人制作拍攝的以“光頭強(qiáng)”為主要角色的《熊出沒之過年》、2014年賀歲片《熊出沒之年貨》等電影，申請(qǐng)人制作的動(dòng)畫片還出口多個(gè)國(guó)家及地區(qū)，經(jīng)申請(qǐng)人廣泛的宣傳使用，該動(dòng)畫片在中國(guó)大陸地區(qū)已具有較高的知名度?？紤]到“光頭強(qiáng)”為申請(qǐng)人動(dòng)畫片中人物角色，爭(zhēng)議商標(biāo)與之在設(shè)計(jì)方式、表現(xiàn)手法、整體視覺效果上高度相近，難稱巧合。而被申請(qǐng)人將具有較高知名度的動(dòng)畫片人物角色形象作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，不當(dāng)借助了《熊出沒》動(dòng)畫片在公眾中的影響力，縮短了爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品被公眾接受的時(shí)間，提高了商品的知名度，使其獲得更多交易機(jī)會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益，從而損害了申請(qǐng)人享有的合法在先權(quán)益，違反了《商標(biāo)法》第三十二條關(guān)于“不得損害他人在先權(quán)利”之規(guī)定。

　　在第8312897號(hào)“法恩莎FAENSHA”商標(biāo)無效宣告案件中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，修改前《商標(biāo)法》第四十一條第一款規(guī)定的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護(hù)良好的商標(biāo)注冊(cè)、管理秩序，營(yíng)造良好的商標(biāo)市場(chǎng)環(huán)境，且該精神貫穿于商標(biāo)申請(qǐng)審查、核準(zhǔn)及撤銷程序的始終。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則和公共的商業(yè)道德，不得以擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害社會(huì)公共利益等方式謀取不正當(dāng)利益。申請(qǐng)人的“法恩莎FAENZA”商標(biāo)在澡盆等商品上已具有一定知名度，爭(zhēng)議商標(biāo)“法恩莎FAENSHA”與其在中文部分文字上構(gòu)成相同，從而構(gòu)成近似標(biāo)識(shí)。根據(jù)查明事實(shí)4，被申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)了270件商標(biāo)，除本案爭(zhēng)議商標(biāo)外，被申請(qǐng)人還先后在第5類、29類、30類、33類、39類、44類等多個(gè)類別申請(qǐng)注冊(cè)了“捷豹JIEBAO”“百歲山歐米伽III”“QQ情緣”“景山百歲山”“景田萬歲山”“井田百歲山”等多件與他人在先知名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。被申請(qǐng)人既未提供證據(jù)證明其有使用商標(biāo)的真實(shí)意圖，也未能提供其商標(biāo)的合理出處，且其中多數(shù)商標(biāo)與他人知名品牌相同或基本相同，難稱巧合，其行為難稱正當(dāng)。綜上，我委認(rèn)為，被申請(qǐng)人上述行為已明顯超出正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，具有明顯的復(fù)制、抄襲、摹仿他人商標(biāo)的故意。此種行為不僅會(huì)導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，更擾亂了正常的商標(biāo)注冊(cè)管理秩序，并有損于公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。故爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)已構(gòu)成修改前《商標(biāo)法》第四十一條第一款規(guī)定所指“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形。

　　在第11669952號(hào)“newbalunus”商標(biāo)無效宣告案件中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定在先的“New Balance”商標(biāo)通過持續(xù)廣泛的宣傳和使用，建立了較高知名度，已為相關(guān)消費(fèi)者熟知，依據(jù)《商標(biāo)法》第十四條的規(guī)定，可以認(rèn)為申請(qǐng)人（新平衡體育運(yùn)動(dòng)公司）第175153號(hào)“New Balance”商標(biāo)在鞋商品上已達(dá)馳名程度。爭(zhēng)議商標(biāo)“newbalunus”與申請(qǐng)人“New Balance”商標(biāo)字母組合相近，且核定使用的（動(dòng)物）皮等商品與鞋商品在消費(fèi)群體等方面有一定關(guān)聯(lián)性，被申請(qǐng)人將爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)在（動(dòng)物）皮等商品上易使消費(fèi)者誤認(rèn)為其與申請(qǐng)人具有某關(guān)聯(lián)，進(jìn)而可能對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，損害申請(qǐng)人利益。故爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了《商標(biāo)法》第十三條第三款的規(guī)定。

　　雖然由新平衡體育運(yùn)動(dòng)公司對(duì)“紐巴倫NIUBALUN及圖”商標(biāo)、“Z圖形”商標(biāo)、“N”商標(biāo)等多件無效宣告案件中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)均只適用了《商標(biāo)法》第三十條予以訴爭(zhēng)商標(biāo)宣告無效，但均考量了在先引證商標(biāo)“New Balance”及“N”商標(biāo)的知名度較高且訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)又缺乏正當(dāng)理由的事實(shí)。

　　在第1737521號(hào)“奧普aopu”商標(biāo)無效宣告案中，北京市高級(jí)人民法院則對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人在注冊(cè)申請(qǐng)之后的行為推定其注冊(cè)商標(biāo)具有惡意。該案中，北京市中級(jí)人民法院認(rèn)為：從訴爭(zhēng)商標(biāo)的實(shí)際使用情況來看，瑞安奇彩公司在訴爭(zhēng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)后并未實(shí)際生產(chǎn)、銷售使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的金屬建筑材料商品，甚至該公司于2004年將訴爭(zhēng)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給其法定代表人涂秀平之后就注銷了，但該公司卻在申請(qǐng)注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)之后不久就進(jìn)行了公司名稱的變更，將“奧普”作為其字號(hào)。由此可見，瑞安奇彩公司在金屬建筑材料商品上申請(qǐng)注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)并無真實(shí)的使用意圖，其申請(qǐng)注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)與更改企業(yè)字號(hào)的行為均是為了囤積“奧普”標(biāo)志資源。

　　綜合考慮上述因素，可以推定訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)人明知引證商標(biāo)在浴用加熱器、熱氣淋浴裝置商品上具有較高知名度，本應(yīng)進(jìn)行合理避讓的情況下，仍在與引證商標(biāo)核定使用商品具有密切關(guān)聯(lián)的金屬建筑材料上申請(qǐng)注冊(cè)與之近似程度極高的訴爭(zhēng)商標(biāo)，存在攀附杭州奧普公司引證商標(biāo)知名度的意圖?，F(xiàn)代新能源公司與云南奧普公司主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)與奧運(yùn)會(huì)召開有關(guān)，因此采用“奧普”具有奧運(yùn)普及推廣的含義。同時(shí)二上訴人陳述云南奧普公司注冊(cè)了www.ap1998.com的網(wǎng)站域名是為了紀(jì)念瑞安奇彩公司使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的時(shí)間是1998年。上述陳述不僅在時(shí)間上無法相互印證，其解釋內(nèi)容也與常理不符，不足以證明瑞安奇彩公司申請(qǐng)注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)具有正當(dāng)性。訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)具有惡意，杭州奧普公司對(duì)其提出的無效宣告請(qǐng)求符合2013年修正的《商標(biāo)法》第四十五條第一款的規(guī)定。

　　在第1904474號(hào)“威仕達(dá)玉蘭”商標(biāo)無效宣告案件中，最高人民法院對(duì)于《商標(biāo)法》第四十五條第一款的“對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制”的規(guī)定，給予了明確的解釋。本案中，“威仕達(dá)玉蘭”商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日為2002年8月21日，而寶潔公司于2010年8月4日才向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷申請(qǐng)，等經(jīng)過商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)行政審理、法院一審、法院二審、最高院重審決定做出時(shí)已是2016年7月28日，此時(shí)“威仕達(dá)玉蘭”商標(biāo)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)14年。

　　關(guān)于威仕達(dá)公司申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)“威仕達(dá)玉蘭”是否具有惡意的問題。最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)（修改前）商標(biāo)法第四十一條第二款“對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制”的規(guī)定，判斷爭(zhēng)議商標(biāo)（“威仕達(dá)玉蘭”）的注冊(cè)是否具有惡意，不能僅僅考慮商標(biāo)是否已經(jīng)達(dá)到馳名的程度，即只要是馳名商標(biāo)，就推定申請(qǐng)注冊(cè)人具有惡意，而應(yīng)該根據(jù)案件具體情節(jié)，從主觀意圖、客觀表現(xiàn)等方面綜合判斷。

　　本案中，威仕達(dá)公司與寶潔公司同為洗化行業(yè)經(jīng)營(yíng)者，引證商標(biāo)（“玉蘭油”商標(biāo)）在爭(zhēng)議商標(biāo)（“威仕達(dá)玉蘭”）申請(qǐng)注冊(cè)日前已經(jīng)具有很高知名度，威仕達(dá)公司應(yīng)當(dāng)知曉。此外，威仕達(dá)公司在實(shí)際使用爭(zhēng)議商標(biāo)（“威仕達(dá)玉蘭”）的過程中具有攀附寶潔公司商標(biāo)商譽(yù)的意圖之行為，亦進(jìn)一步佐證該公司申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)具有惡意。

　　上述案件或?yàn)榻肽陜?nèi)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理的案件，或?yàn)榻K審法院做出的終審判決，可以表明商標(biāo)確權(quán)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中是堅(jiān)持把誠(chéng)實(shí)信用的立法精神貫穿于商標(biāo)注冊(cè)和使用的各個(gè)環(huán)節(jié)。只要可以證明注冊(cè)商標(biāo)時(shí)申請(qǐng)人存在違反誠(chéng)實(shí)信用的惡意，就可以通過無效宣告的注冊(cè)后糾正程序剝奪其權(quán)利。剛剛召開的全國(guó)人民代表大會(huì)上，李總理在政府工作報(bào)告中指出要“強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，實(shí)行侵權(quán)懲罰性賠償制度。”筆者認(rèn)為在確權(quán)程序中也應(yīng)建立懲罰性賠償制度，提高惡意申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的成本，從源頭上有效制止惡意注冊(cè)行為。

　　張?jiān)旅?商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)前審查員

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