文/蔡錕

　　案件來源

　　一審：哈爾濱鐵路運輸法院（2023）黑7101行初874號

　　二審：哈爾濱鐵路運輸中級法院（2023）黑71行終1355號

　　裁判要旨

　　政府采購相關(guān)的法律法規(guī)中并未禁止低價競標，且在競爭性磋商的綜合評分法中價格部分采用低價優(yōu)先。故低價并非構(gòu)成以不正當(dāng)手段排擠其他供應(yīng)商行為的唯一標準。財政部門僅以供應(yīng)商出具的書面澄清中自認低于市場價及成本價，而未對該報價是否低于案涉項目的成本價進行核實，即得出該供應(yīng)商成交價明顯低于成本價、存在惡意低價競標的結(jié)論，證據(jù)尚不充分，認定事實不準確。

　　案件經(jīng)過

　　案涉項目為某工程采購項目，預(yù)算金額為483.45萬元，采用競爭性磋商方式采購，評分方法為綜合評分法。

　　2021年8月24日，黑龍江省某A建筑工程有限公司（以下簡稱某A公司）以報價265.15萬元成交。

　　2021年8月30日，排名第二的供應(yīng)商某B公司提交質(zhì)疑函，質(zhì)疑某A公司成交價低于成本價。

　　2021年9月6日，針對某B公司的質(zhì)疑事項，某市采購中心組織原磋商小組進行復(fù)審。在復(fù)審中，某A公司的代理人提交了《政府采購書面澄清單》，針對某工程采購項目第二次報價的10項讓利內(nèi)容進行了說明。據(jù)該澄清單記錄，某A公司通過10項價格讓利，組成該項目二次報價，二次報價低于市場價及成本價，某A公司承諾按中標價格完成該項目的工作內(nèi)容。同日，原磋商小組出具復(fù)核意見認為，根據(jù)《中華人共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二條規(guī)定，某B公司質(zhì)疑成立，故取消某A公司中標資格，確定某B公司為成交供應(yīng)商。

　　2023年2月15日，某市財政局在開展某市政府采購領(lǐng)域突出問題專項整治工作中，認為某A公司在某工程項目的磋商中涉嫌成交價低于成本價，存在惡意低價競標的行為，對某A公司進行立案調(diào)查。

　　2023年2月28日，某A公司代理人孟某某在某市財政局實施的調(diào)查詢問中不承認某A公司的二次報價低于市場價及成本價。

　　2023年3月24日，某市財政局召開行政處罰聽證會。在此次聽證會上，評審專家稱某A公司的第二次報價是否低于成本價無法核實，且質(zhì)疑復(fù)審結(jié)論主要基于某A公司的自認。

　　2023年5月9日，某市財政局作出《行政處罰決定書》。經(jīng)審查案涉項目競爭性磋商文件、響應(yīng)文件、某A公司《政府采購書面澄清單》、政府采購質(zhì)疑項目專家復(fù)審會議記錄、調(diào)查詢問筆錄等證據(jù)，發(fā)現(xiàn)某A公司在參加案涉項目磋商過程中，被質(zhì)疑成交價明顯低于成本價，存在惡意低價競標行為。經(jīng)原磋商小組復(fù)審，認定該質(zhì)疑成立。據(jù)此，某市財政局認定某A公司的行為違反了《政府采購法》第二條、第七十七條第一款第二項的規(guī)定，構(gòu)成采取不正當(dāng)手段排擠其他供應(yīng)商的違法行為。依據(jù)《政府采購法》第七十七條第一款第二項，決定對某A公司作出采購金額8‰的罰款，同時列入政府采購供應(yīng)商不良記錄名單，3年內(nèi)禁止參加政府采購活動的行政處罰。

　　某A公司不服《行政處罰決定書》，向一審法院提起行政訴訟。

　　法院觀點

　　關(guān)于某A公司參加磋商行為是否應(yīng)予處罰問題，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）第二十四條第四款、第六款規(guī)定，綜合評分法中的價格分統(tǒng)一采用低價優(yōu)先法計算……項目評審過程中，不得去掉最后報價中的最高報價和最低報價。

　　一審法院哈爾濱鐵路運輸法院認為：本案中，案涉工程的采購活動采用的是競爭性磋商方式，評分方法為綜合評分法。在案涉行政處罰案件辦理中，某市財政局認定某A公司存在采取不正當(dāng)手段排擠其他供應(yīng)商的行為系惡意低價投標。但政府采購相關(guān)的法律法規(guī)中并未對“低價”行為有禁止性條款，且在競爭性磋商的綜合評分法中價格部分采用低價優(yōu)先。因此，“低價”并不構(gòu)成采取不正當(dāng)手段排擠其他供應(yīng)商的行為。在行政處罰中的證據(jù)亦無法證明該公司存在“惡意”的主觀因素，該公司成交后，其他供應(yīng)商對其成交結(jié)果提出質(zhì)疑。原磋商小組對質(zhì)疑進行復(fù)審，認定該公司參加磋商“非有償”及其在書面澄清中自認低于市場價及成本價，得出質(zhì)疑成立的結(jié)論。該結(jié)論不足以認定某A公司低價行為存在主觀惡意，因此某市財政局對某A公司的處罰證據(jù)不足。

　　另外，《政府采購法》第二條第四款規(guī)定：“本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。”該條款僅是對“采購”在《政府采購法》中的定義，不能以此評價某A公司的行為是否應(yīng)予處罰，某A公司在此次采購活動中報價265.15萬元并非無償，某市財政局作出的《行政處罰決定書》認為某A公司違反《政府采購法》第二條，系適用法條不準確。

　　綜上，一審法院判決撤銷了某市財政局作出的《行政處罰決定書》。

　　某市財政局不服，向哈爾濱鐵路運輸中級法院提起上訴。

　　二審法院哈爾濱鐵路運輸中級法院認可一審法院的查明事實和結(jié)論意見，同時進一步指出：本案中，某市財政局系根據(jù)某A公司出具的《政府采購書面澄清單》，認定該公司本次成交價除去成本之外的價格已無盈利空間，并根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定，認定某A公司的低價競標行為存在主觀惡意。但從在案證據(jù)及已查明的事實來看，某A公司已對其第二次報價的讓利情況進行了說明，某市財政局未對該報價是否低于案涉項目的成本價進行核實，亦未提交證據(jù)證實該報價是否已無盈利空間。而政府采購相關(guān)的法律法規(guī)中并未禁止“低價”競標，且在競爭性磋商的綜合評分法中價格部分采用低價優(yōu)先。故“低價”并非構(gòu)成以不正當(dāng)手段排擠其他供應(yīng)商的行為的唯一標準。

　　同時，對于某市財政局提出的根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部第87號令，以下簡稱87號令）第六十條規(guī)定，評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在評標現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提交相關(guān)證明材料；投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會應(yīng)當(dāng)將其作為無效投標處理。某A公司的低價競標行為應(yīng)當(dāng)認定為存在主觀惡意的主張。經(jīng)查，該規(guī)定中對于報價明顯低于其他投標人的報價構(gòu)成惡意競標的，需要以該報價有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約為前提。從聽證會筆錄內(nèi)容來看，某A公司已提交案涉項目第二次總價報價清單（共二冊）及清單報價說明。而某市財政局僅是要求其于聽證會后提交該證據(jù)核實制作的證據(jù)材料，對于某A公司的低價報價是否可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的相關(guān)情況未予核查，且在二審審理過程中，某市財政局自認，其僅依據(jù)某A公司在《政府采購書面澄清單》中自認該公司第二次報價低于市場及成本價，就認定該公司存在主觀惡意。因此，某市財政局的證據(jù)并不充分，且亦不符合前述87號令的相關(guān)規(guī)定，故對某市財政局的該主張，二審法院不予支持。

　　綜上，二審法院判決駁回了某市財政局的上訴，維持一審判決。

　　要點分析

　　低于成本價投標，顧名思義，規(guī)制的是在招標投標活動中的投標人低價投標行為。那么，在未采用招標投標方式進行的政府采購活動中，該規(guī)定是否有適用必要和空間？以及在具備哪些證據(jù)的情況下方能證明該行為的成立？前述案例給出了可參考的指引。

　　政府采購非依法必須招標的工程建設(shè)項目時，可以采用競爭性磋商方式

　　政府采購工程建設(shè)項目，是我國《政府采購法》與《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）發(fā)生選擇適用的重要情形，也是兩法產(chǎn)生紐帶關(guān)系的重要原因。

　　《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》。而《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）第七條第一款則進一步明確，政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及其實施條例。

　　《招標投標法》第二條規(guī)定，在我國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。該法第三條明確了依法必須招標的工程建設(shè)項目的范圍，《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委令第16號）及《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）則對這一范圍進行了細化。同時，《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第八十三條指出，政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定，進一步明確了《政府采購法》對政府采購貨物、服務(wù)時的優(yōu)先適用原則。

　　根據(jù)上述規(guī)定可見，政府采購工程建設(shè)項目時，采取的是《招標投標法》優(yōu)先適用的原則。即如果政府采購的工程建設(shè)項目根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定屬于依法必須招標的項目，則必須進行招標并適用《招標投標法》。如果政府采購的工程建設(shè)項目并非依法必須招標項目，但是根據(jù)中央及各地方的“集中采購目錄與限額標準”，屬于限額標準以上必須采用招標方式采購的話，則也應(yīng)當(dāng)適用《招標投標法》。對于政府采購的工程建設(shè)項目并非依法必須招標項目，且也不屬于限額標準以上必須采用招標方式采購的，則采購人是可以根據(jù)項目特點選擇不同的采購方式的，競爭性磋商也是可選采購方式之一。而前述案例恰屬于這一情形。

　　政府采購活動中，關(guān)于低于成本價投標的既有規(guī)定

　　在招標投標領(lǐng)域，《招標投標法》關(guān)于低于成本價投標的規(guī)制要求很明確。《招標投標法》第三十三條規(guī)定，“投標人不得以低于成本的報價競標”。《招標投標法實施條例》第五十一條第五項規(guī)定，投標報價低于成本的，評標委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標。

　　但在政府采購領(lǐng)域，《政府采購法》及《政府采購法實施條例》中并沒有直接關(guān)于“低于成本價投標”的規(guī)制內(nèi)容。

　　在2004年財政部頒布的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號）中，曾出現(xiàn)過關(guān)于“低于成本”的表述。不過，2017年財政部修訂該辦法并頒布87號令時，將“低于成本”的表述予以刪除。

　　當(dāng)前，在政府采購領(lǐng)域，起到規(guī)制“低于成本價投標”效果的規(guī)定系87號令第六十條的“異常低價投標”，即投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，被認為屬于異常低價，投標人對此種情況下其報價的合理性負有證明義務(wù)。

　　在具有競爭性的非招標采購方式中，“低于成本價響應(yīng)”同樣具有適用空間和處罰必要

　　《政府采購法》第三條明確，公平競爭原則是政府采購活動應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則之一；該法第二十五條第一款則進一步細化規(guī)定，政府采購當(dāng)事人不得以任何手段排斥其他供應(yīng)商參與競爭；在《法律責(zé)任》章節(jié)，該法第七十七條第一款第二項明確規(guī)定，政府采購活動中，供應(yīng)商采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的，會面臨罰款、列入不良行為記錄名單甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。在前述案例中，某市財政局也是基于該條罰則對某A公司作出處罰決定的。

　　根據(jù)前述規(guī)定可見，之所以通過設(shè)立《政府采購法》的形式對政府采購活動予以規(guī)制，其重要目的就是希望通過良好有序的競爭，提升政府采購的質(zhì)效，確保采購人能夠在有限的預(yù)算中選擇最優(yōu)質(zhì)的供應(yīng)商和最優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。因此，充分的競爭是政府采購活動目標實現(xiàn)的重要方式。也正是基于保障充分競爭的要求，在政府采購中，如果有供應(yīng)商以低于其個別成本的方式報價參與，不僅其報價不具有可持續(xù)性，而且很有可能影響合同履行以及產(chǎn)品質(zhì)量，這一情況會構(gòu)成對其他供應(yīng)商的排擠，破壞有序競爭、充分競爭的采購秩序。

　　綜上所述，對于具有競爭性的非招標采購方式，如競爭性磋商、競爭性談判等，在對競爭性的保障上也應(yīng)當(dāng)適用與招標一樣的標準。故筆者認為，如前述案例一般，在采用競爭性磋商方式的采購項目中，“低于成本價響應(yīng)”同樣具有適用空間和處罰必要，且在認定標準上可以參考87號令的“異常低價投標”以及招標投標領(lǐng)域中的“低于成本價投標”。

　　僅憑自認不足以認定“低于成本價投標”或“低于成本價響應(yīng)”的行為成立，尚需有充分的證據(jù)形成證據(jù)鏈支持

　　對“低于成本價投標”或“低于成本價響應(yīng)”行為予以處罰，其前提條件就是該行為的成立，而這又與行政處罰的證明標準和證據(jù)采信問題密切相關(guān)。那么，在僅有被處罰供應(yīng)商單方自認的情況下，能否僅憑該自認便認定該行為成立并實施處罰呢？答案是否定的。在行政處罰中，被處罰人的自認，在證據(jù)類型中屬于“當(dāng)事人陳述”的范疇，與刑事處罰中犯罪嫌疑人的“口供”存在相似之處。

　　關(guān)于單獨口供能否定罪，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）已給出了明確的標準?！缎淌略V訟法》第五十五條規(guī)定，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。也就是說，口供既非犯罪事實的充分條件，也非必要條件——當(dāng)其他證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈的，沒有口供也能定罪，當(dāng)沒有其他證據(jù)形成證據(jù)鏈的，即便有口供也不能定罪。

　　在行政處罰中，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）并沒有對僅有當(dāng)事人陳述的情況下能否認定違法事實成立作出直接的規(guī)定，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）及其司法解釋，以及《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中也沒有直接表述。但是，行政處罰中僅有當(dāng)事人陳述的情況，與刑事處罰僅有犯罪嫌疑人口供的情況，在適用標準上應(yīng)當(dāng)是一致的。

　　首先，從舉證責(zé)任層面來看，行政處罰作為對當(dāng)事人施加重大不利后果的負擔(dān)型行政行為，本質(zhì)上是公權(quán)力對私行為的深度干預(yù)。因此，從證明行為正當(dāng)性及合法性的角度，應(yīng)當(dāng)由作出公權(quán)行為，即作出處罰決定的處罰機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任?！缎姓V訟法》第三十四條對此已有明確規(guī)定。而舉證責(zé)任的制度效果，是指當(dāng)待證事實不能成立或者真?zhèn)尾幻鲿r，應(yīng)當(dāng)由承擔(dān)舉證責(zé)任的主體負擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，在行政處罰中，在僅有當(dāng)事人陳述而無其他證據(jù)佐證的情況下，一旦當(dāng)事人推翻之前的供述，那違法行為是否成立會立即陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)中，行政機關(guān)必然要承擔(dān)不利后果。

　　其次，就證明標準而言，《行政訴訟法》第六十九條明確規(guī)定，行政行為證據(jù)確鑿是該行為獲得法院認可的前提要件。而《行政處罰法》第四十條強調(diào)，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。因此，作為對當(dāng)事人權(quán)益侵害極大的行政處罰行為，在實踐中的證明標準上，采取的是近似于刑事的排除合理懷疑，至少也應(yīng)是高度蓋然性的證明標準。在這一標準下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)能夠?qū)⑺鸭降淖C據(jù)形成證據(jù)鏈來證明違法事實的成立。而在僅有當(dāng)事人自認這一孤證的情況下，顯然不足以形成證據(jù)鏈，更不足以構(gòu)成證據(jù)確鑿，其所證明的事實極易被推翻或打破。

　　綜上，具體到“低于成本價投標”或“低于成本價響應(yīng)”的行為，財政部門應(yīng)當(dāng)有充分的證據(jù)形成證據(jù)鏈來證明供應(yīng)商的報價不僅是低價，而且這一低價顯著低于其個別成本。否則，就會承擔(dān)舉證不能的法律風(fēng)險，導(dǎo)致處罰決定因證據(jù)不足而被撤銷。

　　在前述案例中，某市財政局也正是因為僅依據(jù)某A公司關(guān)于其低價響應(yīng)的自認即作出處罰決定，而并未對該低價是否事實上確實可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約，即事實上是否低于其個別成本進行核查。最終，在訴訟過程中，因某A公司推翻其自認，導(dǎo)致證據(jù)鏈斷裂，該處罰決定被兩級法院以“孤證定案”為理由予以撤銷。

　?。ㄗ髡呦当本┦械揽商芈蓭熓聞?wù)所高級合伙人、律師）

　　責(zé)編：辛美玉；編輯：張曼琳

關(guān)注讀覽天下微信， 100萬篇深度好文， 等你來看……