商標權(quán)民事案件

　　“墻錮”商標侵權(quán)糾紛案

　　一審案號：（2015）京知民初字第12號

　　二審案號：（2017）京民終335號

　　【裁判要旨】

　　雖然市場主體對外宣傳內(nèi)容不宜單獨作為認定損害賠償?shù)囊罁?jù)，但是在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而侵權(quán)人無正當理由拒不提交相關(guān)賬簿等材料的情況下，從減輕權(quán)利人舉證負擔(dān)、加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度、營造誠信市場環(huán)境的視角出發(fā)，可以將涉案侵權(quán)人對外宣傳內(nèi)容作為判斷侵權(quán)獲利的參考。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審被告）：北京秀潔新興建材有限公司（簡稱秀潔公司）

　　被上訴人（原審原告）：美巢集團股份公司（簡稱美巢公司）

　　原審被告：王曉亮

　　美巢公司指控，秀潔公司、王曉亮生產(chǎn)銷售的“秀潔墻錮”“興潮墻錮”“易康墻錮”等品牌的粘合劑，侵害了其“墻錮”注冊商標專用權(quán)，并索賠1000萬元。秀潔公司網(wǎng)站的“招商加盟”欄目中，對外宣稱其產(chǎn)品毛利潤率為30%，員工100余人，資產(chǎn)數(shù)億元，同時在其他網(wǎng)站所刊登的商業(yè)宣傳中，秀潔公司發(fā)布的“秀潔”品牌建筑材料包括“秀潔墻錮”等共計16種，月產(chǎn)量為10000噸、年營業(yè)額為5000萬至1億元，“秀潔墻錮”產(chǎn)品每桶重量為17公斤或18公斤，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品價格分別為75元/桶、85元/桶和125元/桶，并最遲從2009年8月即以開始銷售“秀潔墻錮”品牌的產(chǎn)品。

　　一審法院認定秀潔公司構(gòu)成侵權(quán)，同時經(jīng)過釋明后，秀潔公司拒不提交其公司財務(wù)賬簿等能夠證明獲利情況的證據(jù)。在美巢公司已經(jīng)盡力舉證的情況下，法院結(jié)合秀潔公司商業(yè)宣傳推廣活動中的自述以及侵權(quán)情節(jié)，判決秀潔公司停止侵權(quán)并賠償1000萬元。秀潔公司提起上訴。

　　二審審理過程中，秀潔公司主張一審法院并未以書面形式明確要求其提供相關(guān)公司財務(wù)賬簿，網(wǎng)絡(luò)宣傳證據(jù)缺乏客觀性，并提供了涉及涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品的專項審計報告等證據(jù)，認為一審判決確定的賠償數(shù)額缺乏依據(jù)。經(jīng)查明，一審法院系通過電話方式告知秀潔公司應(yīng)當提供相關(guān)財務(wù)賬簿等資料，并且相關(guān)網(wǎng)站宣傳中記載了秀潔公司旗下存在多個品牌，僅“秀潔”品牌產(chǎn)品就有17種。

　　二審法院認為，一審法院以口頭明確告知的方式責(zé)令秀潔公司提供侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料等，并未違反法律規(guī)定，亦未損害秀潔公司的合法權(quán)益，同時在秀潔公司并未說明其具有合理事由的情況下，在二審程序中提交的專項審計報告不應(yīng)予以接受。然而，一審法院在未予查明秀潔公司存在多個品牌、多類產(chǎn)品的情況下，以網(wǎng)絡(luò)宣傳內(nèi)容全部指向涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品，進而作為計算賠償數(shù)額的依據(jù)，認定事實存在錯誤。因此，在綜合考量涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售單價、被控侵權(quán)行為的持續(xù)時間、被控侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤率、被控侵權(quán)產(chǎn)品的單位總量、被控侵權(quán)產(chǎn)品的年銷售額、被控侵權(quán)行為的分布地域、秀潔公司的經(jīng)營規(guī)模、主觀意圖、侵權(quán)情節(jié)、涉案商標知名度等因素下，二審法院改判秀潔公司賠償美巢公司600萬元。

　　【法官點評】

　　在商標侵權(quán)案件中，商標權(quán)人一般難以取得被告侵權(quán)獲利的直接證據(jù)，如何在具體案件中對此予以確認，同時人民法院應(yīng)當以何種方式責(zé)令被告提交相關(guān)財務(wù)賬簿等資料，一直以來備受關(guān)注。

　　本案中，二審法院明確提出在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證的情況下，責(zé)令被告提交與侵權(quán)相關(guān)的賬簿等資料不限于以書面方式，同時當事人應(yīng)當積極舉證，而不能故意怠于舉證或針對不同審級程序采取差別舉證。由此，即使被告在二審階段提交了專項審計報告，在其未說明具有合理事由的情況下，也可以不予接受。同時，雖然市場主體對外宣傳內(nèi)容不宜單獨作為認定損害賠償?shù)囊罁?jù)，但是在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而侵權(quán)人無正當理由拒不提交相關(guān)賬簿等材料的情況下，從減輕權(quán)利人舉證負擔(dān)、加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度、營造誠信市場環(huán)境的視角出發(fā)，可以將涉案侵權(quán)人對外宣傳內(nèi)容作為判斷侵權(quán)獲利的參考。

　　“大別山”商標侵權(quán)糾紛案

　　一審案號：（2016）滬0115民初72118號

　　二審案號：（2017）滬73民終94號

　　【裁判要旨】

　　商標具有雙重含義，即標識本身內(nèi)涵的“第一含義”和作為商標商譽的“第二含義”。如作為商標商譽的“第二含義”尚未被相關(guān)公眾所認知、識別，而作為標識本身內(nèi)涵的“第一含義”已為相關(guān)公眾所熟知時，相關(guān)公眾對該商標的認知仍屬于對其“第一含義”的認知，故他人對該商標標識性使用尚未損害、攀附商標權(quán)人所享有的商標商譽。鑒于商標損害賠償?shù)幕A(chǔ)在于對商標商譽的損害和攀附，因此，被控侵權(quán)人在此情形下不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審原告）：陳林

　　被上訴人（原審被告）：上海市浦東新區(qū)浦興街道川徽苑飲食服務(wù)社（簡稱川徽苑）

　　陳林系核定使用在餐廳等服務(wù)類別的“大別山”商標專有權(quán)人。川徽苑系店招為“大別山土菜”的餐廳經(jīng)營者。陳林認為川徽苑的行為侵害了其商標專用權(quán)，故訴至一審法院，要求川徽苑停止侵權(quán)、賠償損失并消除影響。

　　一審法院認為，“大別山”系地理名稱，在涉案商標尚未獲得顯著性時，故不得阻止他人對“大別山”地名的正當使用，故認為川徽苑的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。一審判決后，陳林上訴至上海知識產(chǎn)權(quán)法院。

　　二審法院認為，首先，“大別山”確系地理名稱，根據(jù)《商標法》規(guī)定，陳林作為涉案商標的專用權(quán)人，并不具有禁止他人正當使用大別山這一地理名稱的權(quán)利。但川徽苑將“大別山土菜”作為涉案店鋪的店招單獨使用等行為，已經(jīng)在形式上將“大別山土菜”等與其介紹的菜式、原材料來源于大別山或與大別山有關(guān)的內(nèi)容相分離，而產(chǎn)生了標識性的作用，不屬于對涉案商標的合理使用，故川徽苑的上述行為侵害了陳林的涉案商標專用權(quán)，川徽苑應(yīng)當依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。其次，“大別山”既存在地理名稱、位置、歷史人文等內(nèi)容的第一含義，亦存在承載涉案商標商譽的第二含義。正是基于“大別山”作為地理名稱等的高知名度，相關(guān)公眾對于川徽苑使用“大別山土菜”等行為，仍會產(chǎn)生川徽苑提供的菜式、原材料等來源于大別山或與大別山有關(guān)的認知，而這種認知顯然基于相關(guān)公眾對“大別山”第一含義即地理名稱、位置、歷史人文等內(nèi)容的感知，而非對“大別山”第二含義即涉案商標商譽的感知。因此，川徽苑使用“大別山土菜”等行為，雖然侵害了陳林的涉案商標專用權(quán)，但尚不屬于對涉案商標商譽的使用，也未損害涉案商標就其商譽所享有的經(jīng)濟利益。故對陳林要求川徽苑承擔(dān)賠償經(jīng)濟損失的訴訟主張，不予支持。

　　綜上，二審法院撤銷一審判決，改判川徽苑停止侵權(quán)并承擔(dān)陳林所支出的本案合理開支。

　　【法官點評】

　　本案涉及具有雙重含義商標的保護問題。一方面，我國《商標法》采用注冊制，因此在商標注冊后，即使存在雙重含義的商標，仍要給予權(quán)利人將商標標識性的使用在核定類別上并排除他人使用的權(quán)利，無論該商標是否已實際取得商譽；另一方面，又鑒于具有雙重含義商標的特殊性，在商標商譽（第二含義）尚未被相關(guān)公眾所認知、識別，而標識本身內(nèi)涵（第一含義）已為相關(guān)公眾所熟知時，相關(guān)公眾對該商標的認知仍屬于對其“第一含義”的認知，他人的使用并不會對權(quán)利人所享有的商標商譽產(chǎn)生損害和攀附，因此二審法院在認定侵權(quán)的前提上，否定了權(quán)利人損害賠償?shù)脑V訟主張。

　　本案的亮點在于利用民法以及商標法的原理，在侵權(quán)成立時，并不徑行判定侵權(quán)人賠償損失，而是基于商標權(quán)的經(jīng)濟價值在于其商譽這一基點，分析了他人使用行為并未損害、攀附商標權(quán)人的商標商譽，得出了行為人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任這一結(jié)果，既充分給予商標權(quán)人在權(quán)利范圍內(nèi)的使用和排他空間，讓其通過使用建立商標商譽，又肯定了他人在非商標識別范圍內(nèi)對標識本身含義的正當使用權(quán)利。

　　“PEAK”商標遭境外企業(yè)定牌委托

　　加工侵權(quán)糾紛案

　　一審案號：（2014）浦民三（知）初字第1131號

　　二審案號：（2016）滬73民終37號

　　【裁判要旨】

　　在境外企業(yè)委托加工所涉商標侵權(quán)糾紛案件中，需同時考量被控侵權(quán)標識相對于境外商標的使用方式、與國內(nèi)商標的近似程度、國內(nèi)商標的知名度、當事人的主觀過錯、是否存在被控侵權(quán)標識會在國內(nèi)市場發(fā)揮識別功能的渠道等因素。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審原告、反訴被告）：福建泉州匹克體育用品有限公司（簡稱泉州匹克公司）

　　被上訴人（原審被告）：無錫市振宇國際貿(mào)易有限公司（簡稱振宇公司）

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）：伊薩克莫里斯有限公司（ISAAC MORRIS LTD.）

　　1994年2月7日，案外人泉州豐登制鞋有限公司在核定使用商品為第25類“鞋，服裝”上注冊“”商標，注冊號為676992。2005年7月14日，商標注冊人變更為福建匹克集團有限公司（簡稱福建匹克集團），2007年8月7日泉州匹克公司受讓該注冊商標。2005年9月，“PEAK”牌旅游鞋被授予“中國名牌產(chǎn)品”稱號。2009年4月，“”商標在運動鞋上被國家商標局認定為馳名商標。

　　2014年8月，上海外港海關(guān)查獲振宇公司申報出口美國的針織男式T恤8424件。泉州匹克公司于同年11月21日向一審法院提起訴訟，并提出訴訟保全，扣押該批出口貨物。涉案服裝“PEAK SEASON”商標標識“”由上、中、下三部分構(gòu)成，分別為PEAK、SEASON以及BY ISAAC MORRIS LTD.，PEAK字體較大。該批貨物的訂單系由美國的伊薩克莫里斯有限公司所發(fā)送，T恤上使用的標識設(shè)計圖亦由該公司提供。

　　伊薩克莫里斯有限公司在美國申請注冊的“PEAK SEASON”商標于2010年11月2日由美國專利與商標局核準，注冊號3869976，國際分類25，商標主要注冊范圍為針織類、體恤衫等。商標證書上注明：標記由標準字符組成，沒有要求任何特定的字體、樣式、大小或顏色。

　　伊薩克莫里斯有限公司應(yīng)訴后，以泉州匹克公司濫用訴權(quán)給其造成商業(yè)損失為由，提出反訴。

　　上海市浦東新區(qū)人民法院一審認為，振宇公司出口服裝的行為系受伊薩克莫里斯有限公司的委托生產(chǎn)，并在服裝上貼附“PEAK SEASON”商標，且所生產(chǎn)的服裝全部銷往美國，國內(nèi)市場的相關(guān)公眾沒有機會接觸到該批服裝，故涉案服裝標貼“PEAK SEASON”標志在國內(nèi)市場上不會起到標識商品來源的作用。在并非商標使用的情況下，判斷在相同商品上使用近似商標是否導(dǎo)致混淆，不具有實際意義。伊薩克莫里斯有限公司和振宇公司并未侵犯泉州匹克公司的注冊商標專用權(quán)。對于反訴，一審法院認為，泉州匹克公司清楚涉案貨物系貼牌加工并出口至美國，不是商標法意義上的商標使用，其申請扣押涉案貨物存在過錯，應(yīng)按照該批貨物的報關(guān)價值酌情賠償伊薩克莫里斯有限公司的損失。因此，判決駁回泉州匹克公司的訴訟請求，并判決泉州匹克公司賠償伊薩克莫里斯有限公司損失13萬元。泉州匹克公司不服一審判決，向上海知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。

　　上海知識產(chǎn)權(quán)法院二審認為：首先，本案有別于典型的涉外定牌加工。振宇公司接受伊薩克莫里斯有限公司委托，生產(chǎn)并出口的服裝上貼附的“PEAK SEASON”標識與伊薩克莫里斯有限公司在美國注冊的“PEAK SEASON”商標雖然文字相同，但兩者相比較，在樣式和字體大小上均有變化，且明顯突出“PEAK”，從而使“PEAK”成為該標識的主要識別部分，與泉州匹克公司的注冊商標構(gòu)成近似，從視覺效果上易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。其次，國內(nèi)消費者通過“亞馬遜中國”官方網(wǎng)站可以搜索在美國市場的商品并進行網(wǎng)購，“亞馬遜”上傳的照片可以放大從而較為清晰地看到商品標識，即便出口商品不在境內(nèi)銷售，也難以避免通過各類電子商務(wù)網(wǎng)站使國內(nèi)消費者得以接觸到已出口至境外的商品及其標識，必然涉及是否會造成相關(guān)公眾混淆和誤認問題。最后，“PEAK”品牌在全世界范圍內(nèi)的知曉度自2005年起逐步提升，泉州匹克公司亦持續(xù)維護“PEAK”在國內(nèi)外市場的影響力，故難以排除伊薩克莫里斯有限公司的主觀故意。據(jù)此，二審法院認為，伊薩克莫里斯有限公司在相同商品上使用近似商標的行為構(gòu)成對泉州匹克公司涉案商標專用權(quán)的侵害?；?ldquo;PEAK”商標的知名度，振宇公司未盡到謹慎的注意和審查義務(wù)，應(yīng)就其幫助侵權(quán)行為，與伊薩克莫里斯有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任。伊薩克莫里斯有限公司提出的反訴訴訟請求缺乏事實基礎(chǔ)。因此，二審法院撤銷原審判決，改判振宇公司、伊薩克莫里斯有限公司立即停止對泉州匹克公司注冊商標專用權(quán)的侵害，伊薩克莫里斯有限公司賠償泉州匹克公司合理開支2萬元，振宇公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　【法官點評】

　　本案涉及接受境外企業(yè)委托加工所涉商標侵權(quán)行為構(gòu)成與否的認定。商標使用是以識別商品來源為目的將商標用于商業(yè)活動的行為。本案雙方當事人爭議的焦點也在于振宇公司按照伊薩克莫里斯有限公司要求加工服裝并出口是否屬于典型的涉外定牌加工，以及全部出口至境外的服裝標識在國內(nèi)市場上是否會起到識別商品來源作用的問題。

　　本案有別于典型的涉外定牌加工，其區(qū)別主要體現(xiàn)在涉外定牌加工委托方向加工方提供的標識通常與其在境外注冊的商標相同，而本案委托方提供的貼附標識與其在美國登記的商標在文字排列、樣式和字體大小上均不同，突出使用部分卻與權(quán)利人的國內(nèi)商標極為近似。結(jié)合法院對權(quán)利人注冊商標在國內(nèi)外影響力的認定，難以排除境外委托方在選擇并確定委托加工服裝上所貼附標識樣式時的主觀故意。電子商務(wù)網(wǎng)站為國內(nèi)消費者提供了得以接觸到已出口至境外的商品及其標識的渠道。鑒于被控侵權(quán)標識突出使用部分與泉州匹克公司的注冊商標極為近似，不可避免地易使國內(nèi)消費者對在“亞馬遜中國”網(wǎng)站上搜索到并準備購買的服裝來源產(chǎn)生誤認或認為其來源與泉州匹克公司注冊商標的商品有特定聯(lián)系。二審法院對本案的處理充分考量了被控侵權(quán)標識與境外商標是否完全相同、與國內(nèi)商標的近似程度、國內(nèi)商標的知名度、境外委托方的主觀故意以及國內(nèi)加工企業(yè)應(yīng)盡到的審慎注意義務(wù)等。

　　“TORCH”出口商品商標在先使用糾紛案

　　一審案號：（2014）浦民三（知）初字第1093號

　　二審案號：（2016）滬73民終104號

　　【裁判要旨】

　　出口商品的終端用戶雖在中國境外，但商標在中國境內(nèi)商品流通過程中發(fā)揮了識別商品來源的作用，并在相關(guān)公眾中具有一定知名度，可以認定為已經(jīng)使用的有一定影響商標。關(guān)聯(lián)企業(yè)可以享有商標在先使用抗辯權(quán)，對抗在后注冊商標權(quán)人。關(guān)聯(lián)公司在相同商品上使用商標行為，屬于在原有范圍內(nèi)的使用。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審原告）：浙江鼎豐貿(mào)易有限公司（簡稱浙江鼎豐公司）

　　被上訴人（原審被告）：安徽亮亮電子科技有限公司（簡稱安徽亮亮公司）

　　杭州亮亮電子照明電器有限公司（簡稱杭州亮亮公司）成立于2002年12月30日，股東為汪祖平等。安徽亮亮公司成立于2011年10月10日，股東為杭州亮亮公司及汪祖平等。兩公司法定代表人均為汪祖平，經(jīng)營范圍均為LED節(jié)能燈生產(chǎn)等。自2006年9月起，杭州亮亮公司使用“TORCH”商標。自2008年11月起，杭州亮亮公司在節(jié)能燈產(chǎn)品上開始使用“TRCH”標識。自2007年起， 杭州亮亮公司系臨安市的龍頭企業(yè)，生產(chǎn)的節(jié)能燈品牌“TORCH”榮獲杭州市出口品牌。安徽亮亮公司成立后，杭州亮亮公司授權(quán)安徽亮亮公司在其生產(chǎn)的節(jié)能燈產(chǎn)品上使用“TRCH”商標。安徽亮亮公司的產(chǎn)品均用于出口。

　　浙江鼎豐公司成立于2007年4月，系第7909575號“TORCH”注冊商標權(quán)利人。該商標于2009年12月申請注冊，2011年12月14日獲準注冊，核定使用商品為第11類電燈、燈、白熾燈、日光燈管等。2011年4月至2013年10月期間，浙江鼎豐公司在記載貨物品時標注為“TORCH”節(jié)能燈。

　　2014年7月，上海海關(guān)發(fā)現(xiàn)安徽亮亮公司申報出口阿聯(lián)酋的節(jié)能燈上標有近似“TORCH”的“TRCH”標識，根據(jù)浙江鼎豐公司的申請將上述貨物予以扣留。后浙江鼎豐公司以安徽亮亮公司侵害其“TORCH”注冊商標專用權(quán)為由，向法院提起訴訟，要求停止侵權(quán)、賠償損失。

　　上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：涉案“TRCH”商標與浙江鼎豐公司的“TORCH”注冊商標均含有“T”和“RCH”英文字母，且順序相同，“”圖形為圓形，與字母“O”形狀近似，從整體看，兩者差異不顯著，且該差異對文字發(fā)音影響不大，易造成消費者混淆，故構(gòu)成商標近似?，F(xiàn)有證據(jù)足以證明安徽亮亮公司的股東杭州亮亮公司在2006年后就使用“TORCH” 和“TRCH”標識，在浙江鼎豐公司申請注冊“TORCH”商標前，杭州亮亮公司的“TORCH”品牌節(jié)能燈在同行業(yè)中已經(jīng)具有一定的影響力，杭州亮亮公司對涉案標識享有在先權(quán)利。而杭州亮亮公司是安徽亮亮公司的股東，安徽亮亮公司經(jīng)其許可在節(jié)能燈上繼續(xù)使用涉案商標，屬于在原范圍使用，故根據(jù)《商標法》第五十九條第三款規(guī)定，浙江鼎豐公司無權(quán)禁止安徽亮亮公司在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用涉案商標。據(jù)此判決：駁回浙江鼎豐公司的訴訟請求。

　　一審判決后，浙江鼎豐公司提起上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。

　　【法官點評】

　　本案涉及出口商品的商標在先使用問題如何評判的問題。判斷本案在先使用抗辯是否成立的關(guān)鍵在于對出口商品的商標在先使用、商標的一定影響、在先使用抗辯行使主體以及原有范圍等如何予以判定。

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　　安徽亮亮公司在本案中提交的在先使用涉案商標的證據(jù)使用時間確在浙江鼎豐公司注冊商標申請日前，但由于所涉商品均出口至國外，商品的終端用戶均在國外，那么出口商品上的使用行為是否屬于商標意義上的使用？商標意義上的使用行為是指能夠?qū)崿F(xiàn)商標識別功能的行為。本案所涉商品雖出口境外，但向進口商銷售出口商品的行為是發(fā)生在中國境內(nèi)的，出口商通過發(fā)貨、報關(guān)、運輸?shù)韧瓿上蜻M口商的銷售，而涉及銷售的相應(yīng)憑證上及商品上均有涉案商標。同時，進口商在選擇中國出口產(chǎn)品時，亦是通過商標來識別商品來源，并選擇最終的交易對象。因此，涉案商標隨著涉案商品的出口，在中國境內(nèi)發(fā)揮了識別商品來源的作用，涉案商標在先使用成立。

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　　在先使用商標無須達到馳名程度，只要在中國境內(nèi)為一定范圍內(nèi)的相關(guān)公眾所知曉的商標，即應(yīng)當認定為屬于有一定影響的商標。出口商品的用戶在境外，對于出口商品一定范圍內(nèi)的相關(guān)公眾應(yīng)界定在出口企業(yè)和相關(guān)的同業(yè)企業(yè)。在案證據(jù)能夠證明安徽亮亮公司的股東杭州亮亮公司在浙江鼎豐公司申請商標注冊前，其生產(chǎn)的節(jié)能燈品牌“TORCH”榮獲杭州市出口知名品牌等榮譽，在杭州地區(qū)、臨安地區(qū)出口企業(yè)和燈具生產(chǎn)企業(yè)中享有一定的知名度和美譽度，因此，可以認定涉案商標具有一定的影響。

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　　由于我國實行的是商標注冊制，對在先使用商標的主體范圍應(yīng)當予以一定的限制，以保護商標注冊人的利益。一般而言，對在先未注冊商標的使用人應(yīng)限于先使用人己身以及在先已獲得商標授權(quán)許可的被許可使用人。但商標先用人的業(yè)務(wù)繼受人也可以享有商標的先用權(quán)。

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　　使用商品范圍確定為原使用范圍，符合商標法的立法本意。同時電商的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)購物的興起，使得地域概念日益模糊，難以界定地域空間。因此，在先使用商標的原使用范圍應(yīng)界定為原商品使用范圍。

　　本案裁判不僅對《商標法》第五十九條第三款適用做了全面的詮釋，還區(qū)分了出口商品的商標使用和定牌加工的商標使用的問題。首先，對《商標法》第五十九條第三款未明確的使用人的范圍、在先商標的原使用范圍作了界定。其次，明確雖然出口商品的最終消費者在境外，但只要出口商品的商標在中國境內(nèi)進行了流通，發(fā)揮了商標的識別功能，就屬于商標法意義上的商標使用行為，厘清了與定牌加工商品的商標使用的區(qū)別。再次，明確出口商品的商標只要為出口企業(yè)、同類企業(yè)的相關(guān)公眾所知悉，就可以認定為具有一定影響。因此，本案判決對行使商標在先權(quán)利抗辯的同類案件以及涉及出口商品的商標使用判定問題的案件具有一定參考價值。

　　“坦克”商標確認不侵權(quán)糾紛案

　　一審案號：（2015）黃浦民三（知）初字第75號

　　二審案號：（2016）滬73民終207號

　　【裁判要旨】

　　書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)是提起確認不侵害知識產(chǎn)權(quán)之訴的前置條件，在被警告人未履行催告義務(wù)的情況下，若有情形表明在確認不侵權(quán)之訴受理時權(quán)利人無撤回侵權(quán)警告的意思表示又怠于訴訟，從而使侵權(quán)與否處于不確定狀態(tài)的，則可視為被警告人未喪失確認不侵權(quán)之訴的訴權(quán)。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審被告）：王新祥

　　被上訴人（原審原告）：上海和匯安全用品有限公司（簡稱和匯公司）

　　涉案第7071430號“tanke”“坦克”組合商標由案外人楊日鵬于2008年11月24日申請。2010年8月，王新祥受讓了在申請注冊中的商標，2010年11月該商標被核準注冊，核定使用商品為第9類安全頭盔等。2014年10月11日，王新祥委托律師向和匯公司發(fā)函指出和匯公司使用“坦克”的產(chǎn)品宣傳行為構(gòu)成侵權(quán)。同月，“淘寶網(wǎng)”接到法定代表人為楊日鵬的上海威爽貿(mào)易有限公司有關(guān)和匯公司侵犯王新祥商標權(quán)的投訴后，將和匯公司網(wǎng)上銷售的頭盔產(chǎn)品信息予以刪除。和匯公司于2015年6月向一審法院提起訴訟，請求確認其在頭盔產(chǎn)品等產(chǎn)品的銷售、廣告宣傳及產(chǎn)品包裝裝潢上使用中文“坦克”不侵犯王新祥享有的第7071430號注冊商標專用權(quán)。王新祥在一審審理過程中針對和匯公司要求確認不侵權(quán)的行為另案提起侵害商標權(quán)糾紛之訴，本案一審判決前又申請撤回起訴。

　　和匯公司于2014年8月25日曾對第7071430號商標向國家工商行政管理總局商標評審委員會提出無效宣告請求，該委于2015年11月作出裁定，認為王新祥在安全頭盔等五項商品上注冊爭議商標構(gòu)成對他人在先使用并有一定影響商標的搶注，裁定爭議商標在安全頭盔等五項商品上予以無效宣告。針對該裁定，王新祥向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，本案二審判決前，行政案件尚在審理中。王新祥一審答辯和二審上訴所提理由之一為：和匯公司沒有書面催告王新祥行使訴權(quán)，和匯公司啟動不侵權(quán)之訴不具備法定條件。

　　上海市黃浦區(qū)人民法院一審判決確認，和匯公司對其頭盔產(chǎn)品在我國境內(nèi)的業(yè)務(wù)合同和宣傳推廣上使用“坦克”不侵害王新祥享有的第7071430號注冊商標專用權(quán)。

　　一審判決后，王新祥不服判決，提出上訴。上海知識產(chǎn)權(quán)法院二審判決駁回上訴，維持原判。

　　【法官點評】

　　本案涉及確認不侵權(quán)之訴的受理條件問題。確認不侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛，是指行為人受到了來自特定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的侵權(quán)警告，而權(quán)利人并未在合理期限內(nèi)依照法定程序請求人民法院解決有關(guān)爭議，行為人以該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為被告提起的，請求確認其有關(guān)行為不侵犯該知識產(chǎn)權(quán)的訴訟。主要包括確認不侵害專利權(quán)糾紛、確認不侵害商標權(quán)糾紛和確認不侵害著作權(quán)糾紛。提起確認不侵權(quán)之訴應(yīng)履行事先書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)的程序，該程序的設(shè)定，是為了防止被警告人隨意提起確認不侵權(quán)之訴，盡可能引導(dǎo)當事人通過侵權(quán)訴訟解決爭議，在通過書面催告方式確定權(quán)利人在合理期限內(nèi)不啟動糾紛解決程序時，才賦予被警告人提起確認不侵權(quán)之訴的訴權(quán)。

　　本案中，被警告人在提起確認不侵權(quán)之訴前并未書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)。一審法院以權(quán)利人在發(fā)出警告后的合理期限內(nèi)未撤回警告，也未提起過相關(guān)商標侵權(quán)訴訟，致被警告人行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)處于不確定狀態(tài)為由，認定王新祥有關(guān)和匯公司起訴不符合法定條件的辯稱意見不成立，然該判決理由并未就法定受理條件中催告程序的缺失是否影響案件的受理作出回應(yīng)。二審法院充分注意到王新祥針對受理條件中的催告程序所提出的異議，也關(guān)注到和匯公司在收到警告函后近8個月才提起訴訟，從該期間來看，王新祥委托律師向和匯公司發(fā)出警告后，存在怠于訴訟之嫌，但王新祥在和匯公司提起確認不侵權(quán)之訴時，是否還堅持其對和匯公司發(fā)出的侵權(quán)警告尚難作出判斷。二審法院遂圍繞確認不侵權(quán)之訴受理條件規(guī)定的立法本意，綜合多方面因素認定，在本案中被警告人未履行催告義務(wù)不影響一審法院對案件的繼續(xù)審理與判決。本案較好地運用了確認不侵權(quán)之訴受理法定條件的規(guī)則，保證了當事人之間的利益平衡，對于同類案件具有一定的示范意義。

　　本案同時涉及在先善意使用有一定影響商標的判斷問題。和匯公司作為在先權(quán)利人以與其英文注冊商標的主要部分對應(yīng)使用的未注冊中文標識已在向其發(fā)送警告的權(quán)利人注冊商標申請前具有一定影響力為由，主張不侵害涉案注冊商標權(quán)人享有的商標專用權(quán)。法院通過對和匯公司中英文標識對應(yīng)使用情況的分析，認定上述確認不侵權(quán)之訴的理由成立。在此情況下，法院認為不必等待行政訴訟程序中對注冊商標有效與否的判斷，故對王新祥要求本案中止訴訟的申請未予準許。本案有效保護了已在市場上具有一定知名度但未注冊的商標當事人的權(quán)益，充分發(fā)揮了司法保障營商環(huán)境建設(shè)的職能作用，且對于司法實踐中如何處理好知識產(chǎn)權(quán)民事程序和行政程序的關(guān)系具有一定的指導(dǎo)作用。

　　“拉菲”未注冊馳名商標侵權(quán)損害賠償案

　　一審案號：（2015）滬知民初字第518號

　　【裁判要旨】

　　侵權(quán)行為發(fā)生時尚未被核準注冊的商標，訴訟過程中被核準注冊，對侵權(quán)行為發(fā)生時該商標是否屬于未注冊馳名商標，仍有認定的必要。我國《商標法》及相關(guān)司法解釋雖未規(guī)定未注冊馳名商標受侵害時可以獲得賠償，但對于惡意使用未注冊馳名商標的行為人，可以類推適用《商標法》第三十六條關(guān)于惡意使用未準予注冊商標應(yīng)當賠償?shù)囊?guī)定，判決其承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　【案情介紹】

　　原告：拉菲羅斯柴爾德酒莊（簡稱拉菲酒莊）

　　被告：上海保醇實業(yè)發(fā)展有限公司（簡稱保醇公司）、保正（上海）供應(yīng)鏈管理股份有限公司（簡稱保正公司）

　　拉菲酒莊是世界聞名的葡萄酒制造商。1997年10月，其在葡萄酒商品上的“LAFITE”商標在中國獲準注冊。2015年5月，拉菲酒莊發(fā)現(xiàn)保醇公司在進口、銷售拉菲酒莊所產(chǎn)葡萄酒的同時，自2011年起持續(xù)進口、銷售帶有“CHATEAU MORON LAFITTE”“拉菲特莊園”標識的葡萄酒，并由保正公司負責(zé)物流和倉儲。拉菲酒莊訴至法院稱，涉案葡萄酒酒瓶瓶貼正標上使用的“CHATEAU MORON LAFITTE”與“LAFITE”商標構(gòu)成近似；背標上使用的“拉菲特”，與中國消費者廣為知曉的“LAFITE”商標的音譯“拉菲”構(gòu)成近似。鑒于侵權(quán)行為發(fā)生時“拉菲”還未被核準注冊，故“拉菲”應(yīng)被認定為未注冊馳名商標，保醇公司、保正公司的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。因此，請求法院認定“拉菲”為未注冊馳名商標，判令保醇公司、保正公司停止侵權(quán)、消除影響并賠償經(jīng)濟損失及合理支出500萬元。

　　上海知識產(chǎn)權(quán)法院審理后認為，被訴侵權(quán)行為發(fā)生于拉菲酒莊取得“拉菲”商標專用權(quán)之前，故有必要認定當時“拉菲”是否屬于未注冊馳名商標。根據(jù)本案事實，足以證明我國相關(guān)公眾通常以“拉菲”指代“LAFITE”，兩者之間已形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，“拉菲”可以被認定為未注冊馳名商標。涉案葡萄酒酒瓶瓶貼正標上突出使用的“MORON LAFITTE”侵犯了“LAFITE”注冊商標專用權(quán)，背標上使用的“拉菲特”侵犯了“拉菲”的商標權(quán)利，保醇公司進口并銷售該葡萄酒，構(gòu)成商標侵權(quán)。保正公司明知保醇公司的侵權(quán)事實，仍為其提供物流、倉儲等便利條件，構(gòu)成幫助侵權(quán)。

　　綜上，法院于2017年12月27日判決保醇公司、保正公司停止侵權(quán)、消除影響并共同賠償拉菲酒莊經(jīng)濟損失及合理費用200萬元。一審判決后，各方當事人均未提起上訴，一審判決已生效。

　　【法官點評】

　　本案最主要的爭議在于未注冊馳名商標受侵害時是否可以獲得賠償。

　　對侵犯馳名商標權(quán)的法律責(zé)任，我國相關(guān)法律法規(guī)以馳名商標是否在我國注冊為標準作了區(qū)分。對于侵犯已經(jīng)注冊的馳名商標的行為，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)行為中的一類，因此，行為人承擔(dān)的法律責(zé)任中包括賠償責(zé)任，并無爭議。而對于侵犯未注冊馳名商標的行為，行為人僅承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任，并未規(guī)定適用其他民事責(zé)任，當然也包括賠償責(zé)任。

　　關(guān)于《商標法》第三十六條第二款的類推適用。類推適用，是指法官審理的案件在法律上沒有規(guī)定時，可以采用類似案件的法律規(guī)則進行裁判。類推適用的依據(jù)在于“兩個案件之間存在類似性”。

　　《商標法》第三十六條第二款系2013年修改時新增加的條款，對商標公告期滿至準予注冊決定作出前的商標專用權(quán)的效力予以了規(guī)定。對于經(jīng)審查異議不成立而準予注冊的商標，該條款一方面規(guī)定商標初步審定公告期滿之日起至準予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的行為不具有追溯力，但另一方面又在上述有關(guān)不具有追溯力的規(guī)定的基礎(chǔ)上，規(guī)定因使用人的惡意給商標注冊人造成的損失，應(yīng)當由使用人給予賠償。該條規(guī)定對商標最終是否能被準予注冊不確定期間因使用人的惡意給商標注冊人造成的損失提供了救濟途徑，而該期間所涉商標并未準予注冊，其性質(zhì)亦可視為未注冊商標。

　　就本案而言，原告要求保護的“拉菲”是未注冊馳名商標，雖然侵權(quán)行為發(fā)生時該商標屬于未注冊商標，但經(jīng)過長期使用及大量商業(yè)推廣與宣傳，該商標在市場上已享有很高知名度并為公眾所熟知，其凝集了較高的商業(yè)信譽，甚至具有體現(xiàn)使用者身份與地位的功能。而且被告使用侵權(quán)標識的主觀惡意明顯，其使用行為亦必然占用了未注冊馳名商標的商譽，給原告造成了損失。如果在此種情況下，仍基于《商標法》及若干解釋關(guān)于侵犯未注冊馳名商標的法律責(zé)任規(guī)定，僅判決被告承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任而不承擔(dān)損失賠償責(zé)任，既不公平，也不合理。

　　如前所述，本案所涉未注冊馳名商標的性質(zhì)、被告的主觀惡意等均與《商標法》第三十六條第二款所規(guī)定的惡意使用未準予注冊商標應(yīng)當賠償?shù)那樾未嬖陬愃菩裕试摋l規(guī)定所體現(xiàn)的法律規(guī)則，可以類推適用于本案，被告應(yīng)當承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。因此，本院根據(jù)《商標法》關(guān)于損失賠償數(shù)額確定的法律規(guī)定，判決兩被告共同賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用200萬元。

　　本案系上海法院首例認定未注冊馳名商標的案件。本案主要涉及未注冊馳名商標認定必要性的判斷、認定標準，以及未注冊馳名商標受侵害時是否可以獲得賠償?shù)葐栴}。本案判決明確了以下裁判規(guī)則：

　?。ㄒ唬┣謾?quán)行為發(fā)生時尚未被核準注冊的商標，訴訟過程中被核準注冊，對侵權(quán)行為發(fā)生時該商標是否屬于未注冊馳名商標，仍有認定的必要。

　?。ǘ┪覈渡虡朔ā芳跋嚓P(guān)司法解釋雖未規(guī)定未注冊馳名商標受侵害時可以獲得賠償，但使用未注冊馳名商標必然占用了權(quán)利人的商譽，給其造成了損失。對于惡意使用未注冊馳名商標的行為人，可以類推適用《商標法》第三十六條關(guān)于惡意使用未準予注冊商標應(yīng)當賠償?shù)囊?guī)定，判決其承擔(dān)賠償責(zé)任。本案判決對于司法實踐中未注冊馳名商標侵權(quán)案件的審理具有一定的指導(dǎo)作用和借鑒意義。同時，本案的處理也有利于規(guī)范我國進口葡萄酒市場，引導(dǎo)葡萄酒進口企業(yè)的誠信經(jīng)營行為。

　　“紫玉山莊”樓盤名稱商標侵權(quán)糾紛案

　　一審案號：（2016）浙8601民初396號

　　二審案號：（2017）浙01民終303號

　　【裁判要旨】

　　樓盤名稱在商品房交易活動中事實上起到了標示商品房商品來源的作用，實質(zhì)也屬于一種商業(yè)標識。如果被控侵權(quán)的樓盤名稱與涉案注冊商標相同或近似，則構(gòu)成商標侵權(quán)。雖然樓盤名稱經(jīng)行政主管部門審批后具有了地名的性質(zhì)，但并不能因此免除樓盤名稱作為商品名稱使用違反《商標法》規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的商標侵權(quán)責(zé)任。考慮樓盤商品具有涉眾面廣、價值大、地域依附性強的特點，為避免商標權(quán)人利益與公共利益及善意購房者利益失衡，不應(yīng)判令變更樓盤名稱，但應(yīng)提高賠償數(shù)額給予商標權(quán)人相應(yīng)的補償；在確定賠償數(shù)額時既要考慮樓盤商品價值對于涉案商標市場價值的影響，也要結(jié)合涉案商標對樓盤商品經(jīng)營利潤貢獻率、涉案注冊商標的使用規(guī)模、侵權(quán)行為地相關(guān)公眾對涉案注冊商標的辨識度，進行綜合判斷。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審原告）：北京紫玉山莊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱紫玉公司）

　　上訴人（原審被告）：浙江匯元房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱匯元公司）

　　紫玉公司于1993年至2006年間，在北京市朝陽區(qū)分期開發(fā)了“紫玉山莊”樓盤，該樓盤先后獲得多項榮譽稱號，是北京市著名的花園別墅項目。2010年紫玉公司注冊了第5980087號、第5980086號 “”商標及第6839452號、第6839453號 “紫玉”商標。四商標分別被核定使用于第36類商品房銷售、不動產(chǎn)管理與經(jīng)紀和第37類建筑、商品房建造、室內(nèi)裝潢及供暖、電器、衛(wèi)生設(shè)備的安裝和修理等服務(wù)項目上。匯元公司于2013年10月，將其開發(fā)的樓盤命名為“紫玉福邸”。目前，該樓盤的大部分住宅房已交付購房者使用，多數(shù)購房者已開始裝修入住。紫玉公司認為匯元公司未經(jīng)許可，將其開發(fā)的樓盤命名為“紫玉福邸”，侵犯了紫玉公司享有的注冊商標專用權(quán)，因此訴請判令匯元公司停止使用“紫玉福邸”樓盤名稱、賠償經(jīng)濟損失300萬元及合理費用。

　　杭州鐵路運輸法院經(jīng)審理認為，匯元公司將其開發(fā)經(jīng)營的樓盤命名為“紫玉福邸”，并在商業(yè)活動中使用該商品名稱，由于樓盤名稱在商品房交易活動中事實上起到了標示商品房商品來源的作用，其實質(zhì)也屬于一種商業(yè)標識。“紫玉福邸” 標識與涉案注冊商標相比較，二者屬于近似標識，雖然二者所使用的對象不同，但商品房商品的形成、管理、處分與上述服務(wù)項目密不可分，二者的功能用途、消費對象、銷售渠道基本相同，開發(fā)者均系相關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)商，二者存在特定的聯(lián)系，應(yīng)當認定為商品與服務(wù)類似。由于紫玉公司開發(fā)的以“紫玉山莊”命名的樓盤先后獲得了多項榮譽，與之相聯(lián)系的紫玉公司的注冊商標已具有一定的知名度，加之現(xiàn)代社會信息流通覆蓋面廣已不再受區(qū)域限制，房地產(chǎn)開發(fā)商異地開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)項目也已成為行業(yè)內(nèi)常見經(jīng)營模式，匯元公司此種樓盤命名方式，有可能會誤導(dǎo)公眾以為“紫玉福邸”樓盤與“紫玉山莊”樓盤以及紫玉公司注冊商標所承載的商譽存在一定聯(lián)系，在認知上產(chǎn)生混淆。

　　綜上，一審法院認為，匯元公司已侵犯了紫玉公司的注冊商標權(quán)專用權(quán)，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。匯元公司立即停止實施侵犯涉案注冊商標專用權(quán)的行為，即在尚未開始銷售的樓盤和將來擬開發(fā)的樓盤上不得使用“紫玉”字樣作為樓盤名稱，并停止有關(guān)“紫玉福邸”樓盤的對外宣傳，賠償紫玉公司經(jīng)濟損失及合理費用40萬元。

　　一審宣判后，紫玉公司、匯元公司均不服，向杭州市中級人民法院提起上訴。

　　杭州市中級人民法院經(jīng)審理后駁回上訴，維持原判。

　　【法官點評】

　　隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展與競爭的日趨激烈，房地產(chǎn)開發(fā)商對于樓盤名稱品牌效應(yīng)的追逐日益凸顯，樓盤名侵害商標權(quán)糾紛案件日趨增多，而樓盤名稱的性質(zhì)如何確定、樓盤名稱在何種情形下會構(gòu)成商標侵權(quán)以及侵權(quán)人應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任，是樓盤名稱商標侵權(quán)案審判中經(jīng)常發(fā)生爭議的問題。對于這些焦點問題，本案判決所給出的裁判結(jié)論及裁判理由，對于同類案件的審理具有參考價值。

　　首先，明確樓盤名稱具有商業(yè)標識的性質(zhì)是判定商標侵權(quán)的前提基礎(chǔ)。其次，認定樓盤名稱與相關(guān)服務(wù)構(gòu)成商品與服務(wù)類似是判定商標侵權(quán)的關(guān)鍵所在。再次，認定樓盤名稱與相關(guān)服務(wù)構(gòu)成商品與服務(wù)類似是判定商標侵權(quán)的關(guān)鍵所在。此外，對商標權(quán)人的保護應(yīng)兼顧公共利益與善意第三人的合法權(quán)益。最后，對商標權(quán)人的賠償應(yīng)充分考慮不動產(chǎn)商品的特點。

　　銷售商使用“RSB”（日升）標識商標侵權(quán)糾紛案

　　一審案號：（2017）浙8601民初36號

　　二審案號：（2017）浙01民終6005號

　　【裁判要旨】

　　商標的功能在于區(qū)別商品或服務(wù)的來源，判斷被控侵權(quán)商標是在商品上使用還是在服務(wù)上使用，應(yīng)當根據(jù)商標所標志的是商品來源還是服務(wù)來源來確定，不能因為使用被控侵權(quán)商標涉及到注冊商標核準使用的商品，即作出在同一種商品上使用與注冊商標相同商標的判斷，而應(yīng)當綜合考慮使用被控侵權(quán)商標所涉商品是該商標使用的對象還是服務(wù)性使用該商標的載體作出判斷。如果被控侵權(quán)商標與涉案注冊商標分別使用于服務(wù)上和商品上，不能因兩商標相同直接認定為構(gòu)成侵權(quán)，而應(yīng)該進一步審查商品和服務(wù)之間是否存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審被告）：上海新日升傳動科技股份有限公司、上海日升進出口有限公司

　　被上訴人（原審原告）：杭州日升機電有限公司（簡稱杭州日升公司）

　　杭州日升公司系“RSB”注冊商標獨占許可使用人，該注冊商標被核定使用在第7類（包括軸承等）商品上。上海新日升傳動科技股份有限公司、上海日升進出口有限公司均系軸承等傳動設(shè)備的專業(yè)銷售公司，兩公司長期在網(wǎng)站頁面、網(wǎng)店廣告以及公眾微信號、展會展臺、宣傳物品、經(jīng)營場所招牌、商品郵件盒封箱帶上使用“RSB”標識。杭州日升公司認為，兩被告未經(jīng)許可在經(jīng)營活動中長期使用“RSB”標識，已共同構(gòu)成商標侵權(quán)，因此訴請判令兩被告停止侵權(quán)、共同賠償經(jīng)濟損失200萬元。

　　杭州鐵路運輸法院經(jīng)審理認為，兩被告所使用的“RSB”標識與“RSB”注冊商標應(yīng)當認定為相同商標。關(guān)于被控侵權(quán)商標與涉案注冊商標所使用的對象是否相同或類似以及是否會導(dǎo)致混淆，法院認為，商標的功能在于區(qū)別商品或服務(wù)的來源，判斷商標是在商品上的使用還是在服務(wù)上的使用，應(yīng)當根據(jù)商標所標志的是商品來源還是服務(wù)來源來確定，不能單純根據(jù)被控侵權(quán)商標的使用是否涉及到注冊商標核準使用的商品作簡單判斷，而應(yīng)當綜合考慮使用被控侵權(quán)商標所涉商品是該商標使用的對象還是服務(wù)性使用該商標的載體。本案中，兩被告雖然在經(jīng)營活動中突出使用了“RSB”標識，但同時明確告示了其系軸承等商品的銷售商與進口軸承產(chǎn)品的代理商，其所展示的軸承商品也都標示了生產(chǎn)商的商標標識或品牌名稱；在軸承商品的交易過程中也未在所售商品、商品包裝或容器以及交易文書上使用“RSB”標識，而是明示了所售軸承商品生產(chǎn)企業(yè)的自有品牌。綜合上述情況，法院認為，兩被告“RSB”標識是作為銷售企業(yè)的標識來使用的，并未將軸承等商品作為該標識指向的對象，軸承等商品只是其服務(wù)性使用“RSB”標識的載體，該“RSB”標識系表明商品銷售服務(wù)來源的提供者，相關(guān)公眾不會因此將其與商品來源的提供者相混淆。故兩被告提出的其“RSB”標識使用的對象是服務(wù)的辯解成立。

　　本案中，兩被告將“RSB”標識使用于商品銷售服務(wù)，而涉案“RSB”注冊商標核定使用的范圍為商品，雖然二者所使用的對象不同，但二者均包括了軸承商品的銷售，相互間的功能用途與消費對象基本相同，存在特定的聯(lián)系。杭州日升公司長期生產(chǎn)、銷售軸承產(chǎn)品已形成了自己的客戶群，其使用的“RSB”注冊商標也已積累了一定的知名度。兩被告在經(jīng)營銷售軸承產(chǎn)品中突出使用與涉案注冊商標相同的“RSB”商標，容易使相關(guān)公眾對于兩商標的使用主體產(chǎn)生認知上的混淆，誤導(dǎo)相關(guān)公眾以為兩被告亦經(jīng)銷杭州日升公司的軸承產(chǎn)品，進而會導(dǎo)致杭州日升公司交易機會與銷售市場的縮減，故本案被控侵權(quán)商標與涉案注冊商標，二者所使用的對象應(yīng)當認定為商品與服務(wù)類似。兩被告提出的因涉案商標使用的對象不同，不構(gòu)成商標侵權(quán)的辯解不能成立。

　　綜上，一審法院判決兩被告停止在與軸承商品相關(guān)的商業(yè)活動中使用“RSB”標識，賠償經(jīng)濟損失及合理費用共計16萬元。

　　一審宣判后，兩被告不服，向杭州市中級人民法院提起上訴。杭州市中級人民法院駁回上訴，維持原判。

　　【法官點評】

　　對于銷售商在銷售與注冊商標核準使用的同類商品過程中使用了與注冊商標相同的商標，在審理中容易疏于分析被控侵權(quán)商標是在商品上使用還是在服務(wù)上使用，而直接適用《商標法》第五十七條第（一）項“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”的規(guī)定，判決構(gòu)成侵權(quán)。

　　但在實際中，銷售商使用自有商標往往并非是用于標志商品來源而是用于標志商品的銷售服務(wù)來源，直接適用《商標法》第五十七條第（一）項規(guī)定判決銷售商構(gòu)成商標侵權(quán)，對銷售商會產(chǎn)生不公平的后果。原因是，如果被控侵權(quán)商標與涉案注冊商標分別使用于服務(wù)上和商品上，雖然因所涉商品相同，商品與服務(wù)間存在特定聯(lián)系，但如果涉案注冊商標尚未形成影響力，則不會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，使用與注冊商標相同商標是無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。

　　本案判決在分析被控侵權(quán)商標與涉案注冊商標分別使用于服務(wù)與商品上，進而認定商品與服務(wù)類似，涉案注冊商標已具有一定影響力，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的前提下，方才認定被告構(gòu)成侵權(quán)。這樣的裁判邏輯，更符合《商標法》與最高法院相關(guān)司法解釋的精神，對于同類案件的審理具有參考借鑒作用。

　　“愛情馬拉松”商標糾紛案

　　一審案號：（2016）浙0106民初3702號

　　二審案號：（2017）浙01民終4431號

　　【裁判要旨】

　　使用與他人的注冊商標相同或近似的標志，但并非用其指示商品或服務(wù)的特定來源，而是用于對商品或服務(wù)本身進行描述的，則該行為并不構(gòu)成商標侵權(quán)。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審原告）：溫州新澤徽文化傳媒有限公司（簡稱新澤徽公司）

　　被上訴人（原審被告）：新浪網(wǎng)技術(shù)（中國）有限公司（簡稱新浪網(wǎng)）、安樂（北京）電影發(fā)行有限公司（簡稱安樂公司 ）、新浪體育有限公司

　　第13666664號注冊商標由“愛情國際馬拉松”“AIQING GUOJI MALASONG”字樣上下排列組成，注冊人為新澤徽公司，有效期自2015年2月14日至2025年2月13日止，核定使用商品/服務(wù)項目為第41類“體育教育；組織教育或娛樂競賽”等。

　　安樂公司與新浪體育公司為宣傳電影《北京遇上西雅圖之不二情書》，發(fā)起了馬拉松賽事活動，活動現(xiàn)場的巨幅廣告牌的一側(cè)顯示有“北西愛情馬拉松”字樣。該活動對得冠者所頒發(fā)的獎牌上、分與參賽者的參賽服胸口處，都有“愛情馬拉松”字樣。新浪網(wǎng)（www.sina.com.cn）對上述賽事活動進行了報道。新澤徽公司由此訴至浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院，認為三被告侵犯了自己的注冊商標權(quán)，請求判令三被告停止侵權(quán)、賠償損失。

　　法院經(jīng)審理認為，從三被告的主觀意圖看，其活動使用“愛情馬拉松”字樣，意在表達稱案涉馬拉松活動的主題；從其活動的目的及使用方式來看，三被告使用“愛情馬拉松”字樣的目的顯而易見為宣傳電影之需，且并未突出使用涉案商標；從涉案商標的顯著性和知名度來看，其使用在馬拉松項目上可識別性較弱，原告也未充分證明其商標因商業(yè)使用取得了較高的知名度從而提高了識別性，故而相關(guān)公眾不會通過上述文字去判斷活動的服務(wù)提供者。因此，三被告在主觀上并沒有攀附新澤徽傳媒公司商譽的故意；同時，三被告使用“愛情馬拉松”字樣也不會使參賽者或者相關(guān)服務(wù)的營銷者誤以為案涉活動服務(wù)來源于原告，或認為三被告與其存在某種特定聯(lián)系，并沒有造成實際混淆。因此，三被告雖然使用了與原告商標近似的文字字樣，但并非用其指示服務(wù)的特定來源，而是對服務(wù)的特點進行描述，不屬于商標意義上的使用，亦不會導(dǎo)致消費者對服務(wù)來源發(fā)生混淆，故不構(gòu)成對新澤徽公司享有的涉案商標權(quán)的侵犯。最終，法院駁回了新澤徽公司的全部訴訟請求。

　　一審判決后，新澤徽公司不服，上訴至浙江省杭州市中級人民法院。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

　　【法官點評】

　　《商標法》對注冊商標的保護不是絕對的，商標權(quán)利人對其商標并不能行使壟斷性權(quán)利，只有在該商標成為其產(chǎn)品或服務(wù)來源標志時，才有權(quán)受到保護。故商標權(quán)人不能絕對地限制他人使用與其注冊商標相同或近似的標志，在特定情況下，他人合理、善意使用與注冊商標相同或近似的標志，不會引起相關(guān)公眾的混淆和誤認的，并不構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯。另外，根據(jù)《商標法》第五十九條第一款規(guī)定，注冊商標直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，注冊商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。根據(jù)該條規(guī)定，他人雖然使用了與商標相同或近似的標志，但并非用其指示商品或服務(wù)的特定來源，而是對商品或服務(wù)本身進行描述的，該行為并不構(gòu)成商標侵權(quán)。

　　近年來，馬拉松作為一項體育競技活動在全國各地興起，公益性質(zhì)或商業(yè)性質(zhì)的馬拉松活動均吸引了眾多跑步愛好者。本案原告注冊了“愛情馬拉松賽”“愛情國際馬拉松”商標，并意圖以此禁止他人使用與該商標相同或近似的標識舉辦馬拉松活動。本案判決從涉案商標的知名度和顯著性出發(fā)，結(jié)合被告使用被訴標識的主觀意圖、使用方式、是否構(gòu)成混淆等因素，認定被告的使用行為并非指示商品或服務(wù)的特定來源，而是對商品或服務(wù)本身進行描述，屬于正當使用。該案判決抓住商標的本質(zhì)屬性，對類似案件的審理具有一定的借鑒價值。

　　“秦巴”商標侵權(quán)糾紛案

　　一審案號：（2017）陜01民初442號

　　【裁判要旨】

　　被控侵權(quán)人使用的商標與注冊商標雖然含有相同的文字，但二者的區(qū)別在于注冊商標是單純的文字商標，被控侵權(quán)商標則系文字、圖案、字母組合商標，二者具有明顯的區(qū)別，相關(guān)公眾不會對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認，不構(gòu)成商標法意義上的商標近似，故被控侵權(quán)人使用的文字及圖案組合商標不構(gòu)成侵權(quán)。

　　【案情介紹】

　　原告：陜西秦巴茶業(yè)有限公司（簡稱秦巴公司）

　　被告：陜西省紫陽縣秦巴山富硒茶業(yè)有限公司（簡稱秦巴山公司）

　　秦巴公司是第1149498號“秦巴”文字商標的所有者，核定商標使用商品第30類：茶。秦巴山公司成立于2014年10月，在其產(chǎn)品包裝、宣傳中使用“印象秦巴山及圖”未注冊商標，在其部分產(chǎn)品外包裝上使用“秦巴春雨”字樣。秦巴山公司在宣傳資料及公司網(wǎng)站上除了其產(chǎn)品的照片外，還出現(xiàn)了“秦巴山富硒茶”“加盟秦巴山”“秦巴山中國富硒茶業(yè)”字樣。

　　秦巴公司認為，秦巴山公司未經(jīng)同意，擅自在其茶葉產(chǎn)品包裝及宣傳單、網(wǎng)頁上使用銷售包含“秦巴”商標的商品，足以讓消費者混淆，其行為構(gòu)成侵害商標專用權(quán)，故訴至法院，請求判令秦巴山公司立即停止銷售侵害秦巴公司“秦巴”商標專用權(quán)的商品，立即清除網(wǎng)站及宣傳資料上的所有侵權(quán)標識，在陜西《華商報》上公開道歉，賠償秦巴公司損失及因制止侵權(quán)行為所支出的合理費用8萬元，承擔(dān)本案訴訟費用。秦巴山公司辯稱，其使用是正在申請注冊的“印象秦巴山”和已經(jīng)注冊的“茶馬一隅”商標；“秦巴”是區(qū)域名稱，“秦巴山”特指山名，包裝上的字形、圖形、構(gòu)圖、顏色各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)區(qū)別很大，請求駁回秦巴公司的訴訟請求。

　　西安市中級人民法院審理認為，兩公司商標相比較，雖然秦巴山公司的商標包含“秦巴”字樣，但兩商標差異較大，秦巴公司的商標是文字商標，風(fēng)格簡約，秦巴山公司商標則內(nèi)容繁復(fù)，包含有文字、圖案、字母，相關(guān)公眾不會認為兩者構(gòu)成近似，進而對商品的來源產(chǎn)生誤認，故秦巴山公司使用“印象秦巴山及圖”商標的行為不構(gòu)成侵權(quán)。秦巴山公司在宣傳資料及網(wǎng)站上使用的“秦巴山”，與“秦巴”相比較，字數(shù)不同，含義也存在差別，前者表明的是山名，后者表明的是地域名稱，且“秦巴”不屬于生僻地域名稱，為相關(guān)公眾普遍知曉，其顯著性較差，秦巴公司也未提交充分證據(jù)證明“秦巴”通過其使用已經(jīng)使相關(guān)公眾在“秦巴”與其之間建立起緊密的聯(lián)系，因此，以相關(guān)公眾的一般注意力不會將“秦巴山”與“秦巴”相混淆，秦巴公司以此主張構(gòu)成商標侵權(quán)，不予支持。因秦巴山公司地處秦巴地區(qū)，生產(chǎn)的茶葉也產(chǎn)自該地區(qū)，使用“秦巴春雨”表明的是產(chǎn)品來源地，屬于正當使用，故判決駁回秦巴公司的訴訟請求。

　　宣判后，當事人均未提出上訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

　　【法官點評】

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　　商標近似的內(nèi)涵中一般包括了商標標識近似和易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆、誤認兩個構(gòu)成要素，缺一不可。司法實踐中認為，構(gòu)成混淆的商標近似雖包括了商標近似的主要情形，但也有例外，即商標標識本身并不近似，但因易造成市場混淆而被認定成為構(gòu)成商標近似。因此，在某種意義上講，商標法意義上的近似系混淆性近似。

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　　判定被控侵權(quán)商標與主張權(quán)利的注冊商標是否近似，應(yīng)對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。其整體或者主要部分具有市場混淆可能性的，可以認定構(gòu)成近似；反之，則不構(gòu)成近似。通常判斷被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標是否構(gòu)成近似首先是相關(guān)公眾的一般注意力；其次是對商標進行整體觀察和商標要部進行比對，看是否造成市場混淆；再次比對應(yīng)堅持隔離觀察原則，消費者在購買商品時是否易將二者聯(lián)系在一起，造成混淆；最后應(yīng)考慮請求保護商標的顯著程度和知名度。知名度和顯著性越高，該商標受到保護的強度越高。

　　（三）消費者選購商品能識別商品來源的不構(gòu)成侵害商標權(quán)

　　商標的主要功能在于使相關(guān)公眾通過商標識別不同商品的來源，避免相關(guān)公眾對不同來源的商品產(chǎn)生混淆、誤認。使相關(guān)公眾誤認、混淆，一般包括兩種情況：一種是相關(guān)公眾誤認為被控侵權(quán)商標所標示的商品來源于商標權(quán)人；另一種是誤認為被控侵權(quán)商標所標示的商品來源與商標權(quán)人之間存在特定的聯(lián)系。因此是否會使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認、混淆是認定是否構(gòu)成侵害商標權(quán)的關(guān)鍵。

　　本案裁判表明商標權(quán)的邊界是由其功能界定，商標的功能是確定侵權(quán)行為標準的基礎(chǔ)，構(gòu)成侵害商標權(quán)的行為是在商業(yè)標識意義上使用相同或者近似商標的行為，被控侵權(quán)標識的使用是商標性使用。

　　“君山”茶行商標侵權(quán)糾紛案

　　一審案號：（2015）長中民五初字第01945號

　　二審案號：（2017）湘民終256號

　　【裁判要旨】

　　在我國實行的商標注冊制度之下，銷售服務(wù)并沒有相應(yīng)的注冊服務(wù)類別，但根據(jù)國家工商行政管理總局商標局2013年1月的《關(guān)于申請注冊新增零售或批發(fā)服務(wù)商標有關(guān)事項的通知》，可認定在注冊環(huán)節(jié)中推銷（替他人）服務(wù)不應(yīng)當與銷售服務(wù)構(gòu)成相同服務(wù)。另外，在商標民事糾紛案件審理過程中，《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》僅可作為判斷相同或類似商品或服務(wù)的參考，法院在認定中還應(yīng)著重考慮服務(wù)之間的實際關(guān)聯(lián)及相關(guān)公眾是否會認為兩服務(wù)之間存在關(guān)聯(lián)等因素。

　　【案情介紹】

　　上訴人（原審原告）：楊細發(fā)

　　被上訴人（原審被告）：長沙市雨花區(qū)小胡茶行

　　第1459633號“”商標，申請日期為1999年08月23日，注冊人為長沙市芙蓉區(qū)君山茶行，核定使用的類別為第35類的推銷（替他人）服務(wù)。2008年7月28日，經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準，該商標轉(zhuǎn)讓給原告楊細發(fā)。

　　原告稱，2004年4月，原告在長沙注冊字號“長沙市芙蓉區(qū)湘華君山茶行”，并先后在湖南省內(nèi)開設(shè)多家“君山茶行”。而被告明知原告已注冊“君山”商標，也知道原告已經(jīng)申請并注冊成立“君山茶行”字號的店鋪，卻仍在原告的高橋店面附近以“君山茶業(yè)”作為店面招牌，導(dǎo)致原告的顧客混淆了主體，認為被告開設(shè)的“君山茶業(yè)”也屬于原告，致使原告的顧客多次流失。原告與被告進行溝通后，被告仍置之不理。為維護自身的合法權(quán)益，原告訴至法院。

　　被告辯稱，被告使用的“君山茶業(yè)”簡稱及“君山”注冊商標均系湖南省君山銀針茶業(yè)有限公司授權(quán)使用，原告“君山”商標注冊在第35類的推銷（替他人）服務(wù)商品類別上，不包括商品的零售、批發(fā)，與被告使用的商標類別不同，且被告使用的“君山茶業(yè)”標識與原告的“君山”商標具有明顯區(qū)別，不構(gòu)成《商標法》意義上的近似。

　　法院認為，第35類的推銷（替他人）服務(wù)是一種商業(yè)輔助行為，而本案被告系自行銷售茶葉，原告沒有證據(jù)證明被告實施了為他人將各種商品歸類的商業(yè)輔助行為；而根據(jù)國家商標局相關(guān)通知的規(guī)定，銷售服務(wù)也不應(yīng)與推銷（替他人）服務(wù)構(gòu)成相同或類似服務(wù)；另外，因原告并沒有舉證證明其自身在替他人推銷茶業(yè)服務(wù)上具體使用第1459633號“”商標的情況，故根據(jù)本案事實，無法將原告的“推銷（替他人）”服務(wù)與被告的“茶業(yè)銷售”形成聯(lián)系，因此兩者亦不構(gòu)成類似服務(wù)。綜上，被告在店招上使用“君山茶業(yè)”的行為未侵犯原告的注冊商標專用權(quán)。

　　一審判決后，楊細發(fā)不服，上訴至湖南省高級人民法院。在二審法院審理過程中，楊細發(fā)撤回上訴。一審判決已生效。

　　【法官點評】

　　本案涉及對第35類的“推銷（替他人）”服務(wù)保護范圍的認定。許多企業(yè)都將自己的商標注冊在第35類推銷（替他人）服務(wù)上，并且獲得了司法保護，但“推銷（替他人）”服務(wù)與“銷售”服務(wù)存在實質(zhì)性區(qū)別，在司法審判中應(yīng)當進行區(qū)分。就本案而言，關(guān)鍵問題在于兩點：

　　（一）在店招上使用的標識是否屬于商標性使用

　　我國《商標法》第四十八條規(guī)定，商標性使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。一般消費者看到店招時，會與服務(wù)提供者聯(lián)系起來，因此店招能起到區(qū)別服務(wù)來源的作用，其使用一般視為商標性使用。但也存在例外情況：當?shù)暾兄甘句N售的是經(jīng)授權(quán)商品，而該店招具有描述所銷售商品的功能，則此時店招的使用就是一種指示性使用，而非商標性使用。在具體案件中，如果當事人不能提交證據(jù)證明其在店招上使用標識的行為構(gòu)成指示性使用，則一般會認定系商標性使用。

　?。ǘ?ldquo;推銷（替他人）”服務(wù)還是“銷售”服務(wù)是否構(gòu)成相同服務(wù)

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