【摘要】工程項目因建設周期長、影響因素多而導致工程范圍、工期等合同內(nèi)容經(jīng)常發(fā)生變更。本文從理論和實務視角闡明了工程范圍變更情況下認定合同實質(zhì)性變更的標準，并分析這一變更是否背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，為有效化解因該類變更而產(chǎn)生損害當事人權益的風險提出建議。

　　問題的提出

　　2 0 2 0年12月底，某建筑公司（國有企業(yè)）通過公開招標方式中標市政府投資的某車站廣場及配套設施工程項目，簽訂了固定總價合同并辦理備案。項目實施中，因發(fā)包人規(guī)劃變更，致使項目工程范圍比招標文件及中標通知書工程范圍擴大約10%。發(fā)包人內(nèi)部就該增加的工程范圍是否須重新公開招投標而發(fā)生爭議。一方認為，新增工程范圍并非獨立工程，但工程范圍變更屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容變更，需要另行公開招投標；另一方認為，工程范圍變更并不一定屬于合同實質(zhì)性變更，本項目工程范圍變化是基于規(guī)劃調(diào)整，不能視為合同實質(zhì)性內(nèi)容變更。上述兩種不同觀點爭議的實質(zhì)在于工程范圍變更是否屬于合同實質(zhì)性變更，而這對當事人權益影響不同。

　　工程范圍變更是否構成實質(zhì)性變更

　　分析工程范圍的實質(zhì)性變更，本文先從已有立法規(guī)范視角明確建設工程施工合同中如何認定“實質(zhì)性變更”，再結合司法實踐案例進行深入探討。

　　關于建設工程施工合同實質(zhì)性變更相關規(guī)定的解析

　　根據(jù)《民法典》第四百八十八條規(guī)定，有關合同數(shù)量的變更是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。這一規(guī)定以合同訂立過程受要約人對要約回應是否一致為出發(fā)點，雖不是對合同成立后內(nèi)容的實質(zhì)性變更，但提供了合同成立后能夠被認定為合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍，對建設工程施工合同實質(zhì)性變更的判定奠定了法律基礎。實際上，對建設工程施工合同的實質(zhì)性變更及其法律后果，我國立法及相關規(guī)范性文件有諸多規(guī)定。根據(jù)《招標投標法》，當事人公開招投標后訂立的合同已備案的，不得再簽訂背離該合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。對于“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的界定，《招標投標法實施條例》規(guī)定“合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致”。這與《民法典》的規(guī)定基本一致。此后，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“建工司法解釋”）則進一步明確，招投標雙方另行訂立建設工程施工合同的工程范圍等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，人民法院不予支持?？梢?，對工程范圍的變更應認定為合同實質(zhì)性變更。但從上述條文來看，相關規(guī)定禁止招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，那就需要判斷合同實質(zhì)性變更是否背離了合同實質(zhì)性內(nèi)容。為此，需要探究相關規(guī)范的制定目的及遵循的基本原則。

　　《民法典》賦予民事主體享有合同變更權，其邊界在于不違背自愿、公平、誠信及不侵害他人合法權益等基本原則。相較于一般的民事活動，通過招標投標活動訂立的建設工程施工合同具有特殊性。判斷招標人和中標人再行訂立的協(xié)議是否背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，其標準就在于是否損害國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，以及是否違背公開、公平的程序和公正、誠實信用的原則。本文認為，對通過招標投標活動簽訂建設工程施工變更合同時，理解“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”應注意以下幾個方面：

　　一方面，對合同內(nèi)容的實質(zhì)性變更，與背離合同實質(zhì)性內(nèi)容并不完全等同，存在雖然對合同內(nèi)容進行實質(zhì)性變更，但卻并不認定為“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”的情形，從而使該等變更被認定為有效的可能。另一方面，認定“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”的前提是對合同內(nèi)容進行了實質(zhì)性變更，但同時還必須滿足該等變更一般性地導致國家利益、社會公共利益或者招標投標活動當事人合法權益受損，及違背公開、公平、公正和誠實信用的原則。上述兩點同時滿足，則可以認定對建設工程施工合同進行變更構成了背離合同實質(zhì)性內(nèi)容。

　　當然，對于如何界定導致國家利益、社會公共利益或者招標投標活動當事人合法權益受損，及違背公開、公平、公正和誠實信用的原則，還需進一步分析。雖然《建設工程司法解釋（一）》第二條規(guī)定，在中標合同之外另行簽訂明顯高于市場價格、變相降低工程價款等內(nèi)容的合同不被人民法院支持，但該內(nèi)容并未明確被列入“導致國家利益、社會公共利益或者招標投標活動當事人合法權益受損，及違背公開、公平、公正和誠實信用的原則”的范疇。只不過通過分析列舉事項發(fā)現(xiàn)，其核心意涵仍可能確認上述行為影響了其他中標人中標或較大影響了招標人與中標人的權利義務，實質(zhì)損害了國家利益、社會公共利益或者其他投標人的合法權益，從而給司法認定帶來不確定性。

　　關于工程范圍變更能否認定為實質(zhì)性變更的司法實踐

　　上文述及，人民法院對于工程范圍變更是否屬于合同實質(zhì)性變更以及是否背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的認定存在一定差異，導致發(fā)包人和中標人變更工程范圍內(nèi)容后面臨的法律后果不盡相同。

　　如，人民法院在（2017）冀民終284號判決書中提出，備案合同施工范圍僅是針對E區(qū)施工所簽訂的合同，而補充協(xié)議約定的施工范圍是本案E區(qū)和D區(qū)的一個整體合同?？鄢鼶區(qū)的施工范圍，補充協(xié)議中E區(qū)的施工范圍與備案合同沒有明顯偏差，故而認定補充協(xié)議系對備案合同約定施工范圍的細化和補充，不屬于對備案合同的實質(zhì)性變更，兩份合同均是雙方真實意思的表示并實際履行，該兩份合同均有效。但在（2019）瓊民終392號判決書中，人民法院認為《圖紙會審確認書》涉及將水電、消防作為增加工程范圍，以及另行約定結算方法等均屬對合同實質(zhì)性內(nèi)容的改變，據(jù)此增加的工程價款占工程施工合同約定工程價款比例過大，且未經(jīng)備案，屬于對合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，不應作為結算依據(jù)。

　　可見，以上案例就工程范圍變更能否認定為實質(zhì)性變更，是根據(jù)案件的具體情況來綜合判斷的。實踐中，工程范圍變更不僅僅是指建設工程施工合同約定的建筑物或構筑物的結構、面積的變更，還包括工程施工的階段增減，如地基、設備安裝、裝飾裝修及具體施工內(nèi)容等的變更，如果工程范圍變更導致工程價款發(fā)生較大變動，也可能構成實質(zhì)性變更進而被認定為背離合同實質(zhì)性內(nèi)容。

　　案例解析及建議

　　案例觀點的解析

　　鑒于《建設工程司法解釋（一）》已明確將工程范圍認定為建設工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，因而，前文案例中工程范圍比原中標通知書工程范圍擴大約10%的情形，存在被認定為對備案合同實質(zhì)性變更的可能。但該案例項目工程范圍變更的發(fā)生是基于發(fā)包人項目規(guī)劃發(fā)生變動，這一變更是否導致國家利益、社會公共利益或者招標投標活動當事人合法權益受損，是否違背公開、公平、公正和誠實信用，則須進一步深入分析。

　　一方面，案例工程范圍變更雖幅度較大，但從發(fā)包人規(guī)劃設計調(diào)整的情形來看，確實不屬于《建設工程司法解釋（一）》第二條規(guī)定的情形，因而即使發(fā)包人和中標人再行簽訂補充協(xié)議，則一方當事人據(jù)此請求人民法院確定補充協(xié)議無效獲得支持的可能性較小。另一方面，案例工程范圍變更雖是基于發(fā)包人規(guī)劃調(diào)整而發(fā)生，但如果能夠舉證證明該等規(guī)劃調(diào)整是基于發(fā)包人和中標人在公開招標投標活動的某種合意或規(guī)避中標人技術資質(zhì)不足等而產(chǎn)生，則因該等規(guī)劃調(diào)整事由的不正當性及存在規(guī)避法律強制性規(guī)定的瑕疵，即便發(fā)包人和中標人再行簽訂了補充協(xié)議，也因其可能導致國家利益、社會公共利益或者招標投標活動當事人合法權益受損， 以及違背公開、公平、公正和誠實信用原則，而被認定為無效。

　　對工程范圍變更風險防范的建議

　　前文分析的工程范圍變更是否屬于合同實質(zhì)性變更情形，僅適用于公開招標項目，對于不通過公開招標方式簽訂的建設工程施工合同不完全適用。通過招標投標活動簽訂建設工程施工合同，要進行工程范圍變更的，應注意以下方面：

　　1.工程范圍變更有增加或減少兩個層面，均可能被認定為對原備案合同的實質(zhì)性變更。

　　2.對于現(xiàn)有規(guī)范性文件中合同實質(zhì)性變更的理解，應堅持體系化解釋范式，以便準確把握實質(zhì)性變更與背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的關系。

　　3.背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的工程范圍變更才可能被認定為無效，而背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的認定，應綜合考慮該等變更是否構成實質(zhì)性變更，是否導致國家利益、社會公共利益或者招標投標活動當事人合法權益受損，以及是否違背公開、公平、公正和誠實信用原則。從這一標準出發(fā)，本文認為，單純增加承包人義務的變更、因履行情況變化而發(fā)生的正當性變更、對雙方權利義務沒有實質(zhì)性影響的變更均不應認定為背離合同實質(zhì)性內(nèi)容；增加發(fā)包人義務的變更、對雙方權利義務有實質(zhì)性影響的變更，鑒于其影響了其他中標人中標、或較大影響了招標人與中標人的權利義務，應結合影響程度進行認定；因履行情況變化而發(fā)生的不正當變更、或發(fā)包人和中標人事先通謀進行的變更，均應認定為背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，并據(jù)此承擔相應法律后果。

　　結語

　　對通過招標投標活動簽訂并備案的建設工程施工合同約定的工程范圍進行變更，依法可能認定為合同實質(zhì)性變更。但上述變更是否背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，應依據(jù)該等變更是否導致國家利益、社會公共利益或者招標投標活動當事人合法權益受損，以及是否違背公開、公平、公正和誠實信用原則，結合變更的正當性等來綜合確定。

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