楊明杰

　　深圳市龍華區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所 518000

　　摘要：行政復議決定是行政復議制度的核心問題之一，對于復議決定作出之后的后續(xù)處理，目前學術界、法律界及一線執(zhí)法人員理解各不相同，本文借助具體案例，分析復議決定作出后，后續(xù)行政行為應如何處置，借以明確復議撤銷、復議變更及復議撤銷+責令重新作出三者概念區(qū)別，為一線行政執(zhí)法人員提供借鑒思考。

　　關鍵詞：行政復議 復議撤銷 后續(xù)處理

　　一、案例介紹

　　2021 年4 月20 日，深圳市龍華區(qū)衛(wèi)生健康局接到市民的投訴，反映深圳市某美容管理有限公司存在非法行醫(yī)?，F(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)標識為 “360 Magneto-optic”的脫毛儀1 臺，該設備包括激光接口、360 磁光脫毛等功能按鈕，當事人陳述該設備具有脫毛、緊致、嫩膚作用。根據(jù)《醫(yī)療美容服務管理辦法》第二條第一款：“本辦法所稱醫(yī)療美容，是指運用手術、藥物、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者侵入性的醫(yī)學技術方法對人的容貌和人體各部位形態(tài)進行的修復與再塑。”的定義，及根據(jù)《衛(wèi)生部辦公廳關于印發(fā)<醫(yī)療美容項目分級管理目錄>的通知》（衛(wèi)辦醫(yī)政發(fā)〔2009〕220 號）文件的第三部分美容皮膚科項目（暫不分級）：“（4）激光和其它光（電磁波）治療： ①激光治療：包括除皺、消除皮膚松弛、脫毛、磨削，去瘢痕，去文身和文眉，去除色素性皮損，治療血管性疾病所致皮膚異常，治療皮膚增生物。② 強脈沖光（IPL）治療：包括除皺、消除皮膚松弛、脫毛、針對色素性皮損和血管性疾病所致皮膚異常的IPL 治療，皮膚瘢痕IPL 治療”，可知激光脫毛及強脈沖光脫毛均屬于醫(yī)療美容項目。黃某使用標識為 “360 Magneto-optic”的脫毛儀為顧客開展除皺、消除皮膚松弛的脫毛項目是具有創(chuàng)傷性的醫(yī)學技術方法，屬于醫(yī)療美容執(zhí)業(yè)活動。綜上可認定黃某未取得《醫(yī)師資格證書》和《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》分別于2020 年10 月26 日、2020 年12 月12 日、2021 年2 月27 日在經(jīng)營場所為顧客鄧某、石某開展脫毛醫(yī)療美容執(zhí)業(yè)活動。

　　當事人以上事實違反了《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第二款：“未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。”的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條：“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款;對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書;給患者造成損害的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”的規(guī)定予以行政處罰。執(zhí)法人員通過深圳市衛(wèi)生監(jiān)督管理系統(tǒng)查詢，未發(fā)現(xiàn)黃某在此前有因非醫(yī)師行醫(yī)被行政處罰的記錄，當事人的行為屬于初犯，目前暫無證據(jù)證明其行為造成患者傷害。但黃某分別于2020 年10 月26 日、2020 年 12 月12 日、2021 年2 月27 日開展脫毛醫(yī)療美容執(zhí)業(yè)活動，期間違法行為并未停止，應當認定為違法行為時間超過3 個月。參考市衛(wèi)生計生委關于印發(fā)《深圳市衛(wèi)生和計劃生育委員會規(guī)范行政處罰自由裁量權規(guī)則（試行）》（深衛(wèi)計發(fā)〔2015〕85 號）的文件中《深圳市衛(wèi)生計生行政處罰自由裁量權細化標準（試行）》序號100 的標準 ，該行為符合“從重”情節(jié)（1、連續(xù)非醫(yī)師行醫(yī)3 個月以上的）：“沒收違法所得及其藥品、器械，并處6 萬元以上10 萬元以下罰款。涉嫌犯罪的，依法移送司法機關。”對當事人黃某予以罰款60000 元的行政處罰。

　　二、復議處理決定

　　當事人收到該處罰決定書后，對該具體行政行為表示不服，遂向龍華區(qū)人民政府提起行政復議，要求撤銷深圳市龍華區(qū)衛(wèi)生健康局作出的行政處罰決定書。復議機關分別從管轄權法定職責、事實認定、處罰幅度適當性等方面進行復盤，最終認為根據(jù)證據(jù)反映，脫毛消費記錄僅有4 條，且無證據(jù)證明脫毛項目造成了實際危害后果，申請人的違法情節(jié)應屬較輕，執(zhí)法機關參照《深圳市衛(wèi)生計生行政處罰自由裁量權細化標準（試行）》序號100 的標準，按照從重情節(jié)，對申請人作出6 萬元罰款的處罰，不符合《中華人民共和國行政處罰法》第五條第二款規(guī)定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。”的精神，屬于明顯過當。根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第(三) 項規(guī)定，作出撤銷執(zhí)法機關于2021 年7 月22 日作出的《行政處罰決定書》的復議決定。

　　三、后續(xù)處理探討

　　針對復議機關撤銷具體行政行為后續(xù)處理，在學術界、法律界及實操過程中存在著廣泛的爭議。部分觀點認為具體行政行為被撤銷，復議決定并未要求撤銷+責令重新做出處罰決定，此案即為終止，無需再次做出行政處罰決定；另外部分觀點認為復議撤銷處罰決定后，該案并未終結，需重新做出符合規(guī)定的、處罰適當?shù)男姓幜P決定。

　　具體來講，華東政法大學學者崔夢豪認為，行政行為被復議決定撤銷后，已經(jīng)失去往后的效力，根據(jù)復議決定的法律效力內(nèi)容，撤銷決定一經(jīng)送達即視為已實現(xiàn)其內(nèi)容，并不具有可供執(zhí)行的內(nèi)容，通過公定力和拘束力保障其發(fā)生預期的法律效果。撤銷決定一經(jīng)作出，被申請人和申請人之間的法律狀態(tài)就恢復到行政行為作出之前的狀態(tài)，撤銷決定中可供執(zhí)行的內(nèi)容已滅失，因此被申請人不能據(jù)此重新作出具體行政行為。從我國行政復議決定的整體類型來看，并沒有賦予被申請人在撤銷行政行為之后重新作出行政行為的權力，其只有在“撤銷+責令重新作出”的復議決定情況下，才能重新作出行政行為。行政復議撤銷決定作出后，被申請人針對同一事件的處理權限已被剝奪。 1 但是也有學者認為，行政復議撤銷決定所否決的是違法行為的正當性及其效力，針對的是原具體行政行為的事實依據(jù)、法律依據(jù)和行為內(nèi)容三方面的既定構成，僅僅限制其被申請人不得在基于相同的事實和理由作出同樣的具體行政行為，其并沒有剝奪行政主體重新處理的權限。2 廣東鵬浩律師事務所律師何平認為，復議機關已確認被申請人對申請人的違法事實認定清楚，復議決定撤銷被申請人作出行政處罰的理由為處罰幅度明顯過當，因此，被申請人無需再次立案，可以依據(jù)已查明的違法事實，重新作出符合程序規(guī)定的、處罰適當?shù)男姓幜P決定即可，該律師認為此撤銷決定屬于撤銷+責令重新作出，等同于復議變更行政行為，但行政復議法第二十八條第一款第（三）項載明：“具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。”，該條款明確分類了行政復議有撤銷、變更的區(qū)別，并明確了撤銷決定后可以責令重新作出具體行政行為，因此，行政復議的撤銷、變更、撤銷+重新作出是有明顯界限的，不應該混為一體。

　　四、結論

　　本案中，執(zhí)法人員根據(jù)以下兩點：一是基于以上分析，明確認為復議撤銷和變更及撤銷+重新作出有明顯區(qū)別，不應混淆概念；二是重新作出具體行政行為亦無法擺脫《深圳市衛(wèi)生計生行政處罰自由裁量權細化標準（試行）》序號100 的要求，其違法行為持續(xù)超過三個月應認定為裁量情節(jié)從重（雖然新版裁量標準已將該條款刪除，但重新作出行政行為仍然是基于當時的違法行為），導致再次作出處罰決定仍然會是按照從重處罰，與復議決定的考慮相違背。最終行政執(zhí)法人員后續(xù)處理措施為終止該具體行政行為并將此案結案。

　　參考文獻：

　　1.衛(wèi)生部辦公廳關于印發(fā)<醫(yī)療美容項目分級管理目錄>的通知，衛(wèi)辦醫(yī)政發(fā)〔2009〕220 號；

　　2.中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第十四條第二款；

　　3.深圳市衛(wèi)生和計劃生育委員會規(guī)范行政處罰自由裁量權規(guī)則（試行），深衛(wèi)計發(fā)〔2015〕85 號；

　　4.崔夢豪：行政復議決定體系的重構，博士學位論文，2020 年6 月15 日；

　　5.張宏、高辰年：反思行政訴訟之重作判決，行政法學研究，2003 年第 3 期。

　　[1]崔夢豪：行政復議決定體系的重構，博士學位論文，2020 年6 月15 日。

　　[2]張宏、高辰年：反思行政訴訟之重作判決，行政法學研究，2003 年第 3 期。

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