河南/朱軍華

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中所講的“回扣”，也稱(chēng)商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中采取秘密的手段向交易相對(duì)人提供個(gè)人收入或其它報(bào)酬，以引誘他們?cè)诮灰走^(guò)程中作出有利于行賄者的決定， 達(dá)到促成交易或取得經(jīng)營(yíng)上的便利。

　　近年來(lái)， 回扣現(xiàn)象日益盛行， 大至國(guó)家重點(diǎn)工程， 小至副食品商店的調(diào)料醬菜， 回扣無(wú)孔不入?；乜鄄粌H從根本上扭曲了公平競(jìng)爭(zhēng)的本質(zhì)， 干擾了企業(yè)間正常公平的競(jìng)爭(zhēng)， 使誠(chéng)實(shí)信用、守法經(jīng)營(yíng)的企業(yè)成為受害者，導(dǎo)致在競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的名牌優(yōu)質(zhì)商品敵不過(guò)劣質(zhì)甚至冒牌商品的怪現(xiàn)象， 而且已成為滋生貪污、受賄犯罪的溫床。全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》從刑事法律規(guī)范的角度對(duì)回扣作出明確規(guī)定：“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員， 或者其他從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中， 違反國(guó)家規(guī)定， 收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)， 歸個(gè)人所有的，以受賄論處。”《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8 條第1 款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的， 以行賄論處； 對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”

　　“折扣”也稱(chēng)商業(yè)讓利，是指在商品購(gòu)銷(xiāo)活動(dòng)中賣(mài)方在所成交的價(jià)款或數(shù)量上給買(mǎi)方以一定比例的減讓?zhuān)颠€給對(duì)方的一種交易上的優(yōu)惠。財(cái)政部1992 年12 月3 日頒布的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》第29 條第2 款規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生的銷(xiāo)售退回、銷(xiāo)售折讓、銷(xiāo)售折扣， 沖減當(dāng)期營(yíng)業(yè)收入。”《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》第46 條規(guī)定：“銷(xiāo)售退回、銷(xiāo)售折讓和銷(xiāo)售折扣作為營(yíng)業(yè)收入的抵減項(xiàng)目記帳。”《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8 條第2 款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品， 可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金，必須如實(shí)記帳。接受者必須如實(shí)入賬。”由此可見(jiàn)， 折扣作為互惠互利、促產(chǎn)促銷(xiāo)的商業(yè)慣例是合法的。

　　在具體實(shí)踐中， 回扣與折扣相比，有以下幾點(diǎn)不同：

　　一是支付的主體不同?；乜蹚V泛存在于商品購(gòu)銷(xiāo)領(lǐng)域、銀行貸款或工程勞務(wù)的承攬等具有實(shí)體性財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的活動(dòng)中， 其支付的主體是不確定的， 可以是所有的經(jīng)濟(jì)組織及經(jīng)營(yíng)者個(gè)人， 并隨著供求關(guān)系的變化而變化。折扣則是只存在于商品購(gòu)銷(xiāo)活動(dòng)中，其支付方是固定的，只能是賣(mài)方。

　　二是接受的對(duì)象不同?；乜鄣氖帐苷呤莻€(gè)人， 具體包括經(jīng)濟(jì)組織的負(fù)責(zé)人、采購(gòu)人員、代理人等與促成交易有關(guān)的個(gè)人， 還包括經(jīng)營(yíng)者個(gè)人的代理人。政府機(jī)關(guān)作為民事活動(dòng)的主體時(shí)， 相關(guān)人員也可以成為回扣的接受者。折扣的接受者一般是買(mǎi)方， 歸單位集體所有。個(gè)人成為買(mǎi)方時(shí)( 即獨(dú)立民事主體)，折扣歸個(gè)人所有。

　　三是給付的內(nèi)容不同?；乜勖糠倍啵?并不只限于支付金錢(qián)形式， 常見(jiàn)的回扣有① 現(xiàn)金回扣， 包括有價(jià)證券。通常按所得價(jià)款提取一定比例的現(xiàn)金付給； ② 實(shí)物回扣。如贈(zèng)送金首飾、名牌手表、高檔家用電器等名貴物品； ③ 提供高級(jí)招待。如住高級(jí)豪華賓館、享受豪華娛樂(lè)設(shè)施、高達(dá)數(shù)千元的宴請(qǐng)等； ④ 提供其它報(bào)酬或服務(wù)。如給個(gè)人家庭安裝電話、裝修房間、定做高級(jí)服裝、提供海內(nèi)外風(fēng)景名勝異地旅游等項(xiàng)目。折扣具體表現(xiàn)為一定比例的價(jià)款或貨物數(shù)量， 一般為營(yíng)業(yè)收入額。

　　四是實(shí)施的方式不同?；乜凼敲孛芙o付的，是“暗扣”。多數(shù)是私下約定，秘密進(jìn)行，也有的雖不言明，但彼此心照不宣， 互為默契?；乜弁鶝](méi)有資金、實(shí)物的運(yùn)行軌跡， 少數(shù)在給付一方的帳面上有所反映， 但收受人不履行文字手續(xù)、不留痕跡， 一般無(wú)據(jù)可查。而折扣則是公開(kāi)明示的， 一般在合同上或發(fā)票上標(biāo)明， 是“ 明扣”，買(mǎi)賣(mài)雙方均如實(shí)入帳。

　　五是承擔(dān)的法律責(zé)任不同?，F(xiàn)行法律對(duì)回扣設(shè)定了較為嚴(yán)厲的懲罰措施，包括刑事責(zé)任和行政責(zé)任?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第22 條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其它手段進(jìn)行賄賂以銷(xiāo)售或購(gòu)買(mǎi)商品， 構(gòu)成犯罪的， 依法追究刑事責(zé)任； 不構(gòu)成犯罪的， 監(jiān)督檢查部門(mén)可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款， 有違法所得的，予以沒(méi)收。”而折扣是一種合法行為， 受法律保護(hù)， 因而無(wú)法律責(zé)任可言，但雙方必須依法入帳，否則，將比照商業(yè)賄賂行為論處。

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